Transcription

• Speaker

  Bonjour et bienvenue dans un nouvel épisode d'Alerion Podcast. Vous envisagez d'acheter une société, vous l'avez peut-être déjà fait. Dans ce cas, un point clé auquel vous êtes particulièrement attentif, vous n'achetez pas seulement une société, vous achetez aussi son passé. Dans cet épisode, Antoine Rousseau, associé en fusion-acquisition, et Maëliss Bourbon, cancel en fusion-acquisition également, vont vous expliquer comment vous protéger et surtout, comment être indemnisé si un problème apparaît après la session. Bonne écoute ! Bonjour Antoine, bonjour Maëliss ! Bonjour Inès ! Bonjour à tous les deux ! Aujourd'hui, on va parler d'un sujet qui revient dans quasiment tous les deals M&A et qui peut avoir des conséquences très concrètes pour un acheteur, les garanties de passif. Ah oui, un grand classique ! Et pour ceux qui ne sont pas familiers, qu'est-ce que c'est exactement ? En gros, quand vous achetez une société, vous achetez aussi son passé. Et ce passé peut réserver des surprises, des mauvaises surprises. Par exemple, des dettes sociales, des dettes fiscales, des risques environnementaux, plus généralement des risques, des engagements qui n'ont pas été révélés ou pas décelés. Et vous pouvez découvrir tout ça après la signature. La garantie qui est passive, c'est un mécanisme contractuel qui permet à un acheteur de se protéger contre des risques cachés qui sont découverts après une acquisition. Exactement. Même avec un audit approfondi, Vous ne pouvez pas tout voir, surtout si toutes les informations ne vous ont pas été communiquées. Et c'est là que la garantie de passif devient essentielle. La garantie de passif est une sorte de filet de sécurité, une assurance contractuelle financée par le vendeur. Sans cette garantie d'indemnisation, l'acheteur prendrait un énorme risque. Et c'est pour ça que c'est un point central de toute négociation M&A. vous pouvez avoir parfait accord sur le prix, sur le deal global. Si la garantie de passif n'est pas bien cadrée, vous pouvez vous rendre compte après coup que vous avez payé trop cher et que vous n'avez plus de recours. Par exemple, récemment avec Maeliss, on a fait une opération industrielle, une acquisition. Notre client a racheté une usine. Lors de la négociation, notre client avait refusé d'intégrer une garantie environnementale dans la garantie de passif parce qu'il avait peur de rater l'opération de ne pas être sélectionnés dans le cadre de ce deal. Résultat, six mois après l'achat de l'usine, ils ont découvert que les sous-sols de l'usine étaient complètement pollués. Ils ont eu une injonction du préfet de dépolluer. Ça leur a coûté 20 millions d'euros et ils n'avaient pas de recours. Je me souviens bien de cette opération. Et encore une fois, le diable est dans les détails. La première chose lorsqu'on envisage de conclure une garantie de passif, c'est de définir son étendue. C'est-à-dire les risques que l'on cherche à couvrir. Souvent, on va exclure de la garantie les éléments connus ou les provisions comptabilisées. On peut aussi prévoir des mécanismes d'indemnité spécifiques pour les risques qui ont été identifiés lors des audits et qui devront être indemnisés après l'acquisition, une fois qu'ils auront été révélés. Et puis, il y a la question de la durée. C'est-à-dire pendant combien de temps l'acquéreur peut demander au vendeur à être indemnisé. Pour le fiscal et le social, on s'aligne souvent sur les délais de la prescription légale. Généralement, c'est trois ans. Ça peut être une durée de six ans aussi, parfois plus. Pour les autres garanties, c'est généralement plus court. On voit souvent deux ans, voire un an. De manière générale, l'acheteur, lui, il veut être couvert le plus longtemps possible. Et le garant, il ne veut pas avoir une épée de Damoclès pendant des années au-dessus de sa tête. Sans oublier les plafonds et les planchers. L'objectif n'est pas que l'acheteur puisse réclamer un euro par-ci, un euro par-là ou de façon illimitée. On prévoit souvent une franchise ou un seuil de déclenchement et un plafond global qui limite la responsabilité financière du vendeur. Et tout est une question d'équilibre. Le risque pour l'acheteur qui bénéficiera de la garantie de passif C'est d'être trop gourmand, de demander trop de garanties lors de la négociation et donc le vendeur sélectionne un autre acquéreur, s'il y en a plusieurs, un autre acquéreur qui sera moins exigeant et qui demandera moins de garanties. Donc c'est vraiment une négociation subtile, il ne faut pas trop en demander, mais il faut aussi, quand on est côté acheteur, avoir les garanties suffisantes pour pouvoir acheter avec une vraie couverture pendant une certaine durée. Il faut garder à l'esprit que l'objectif du vendeur, c'est de limiter son exposition financière. Alors que l'acquéreur, lui, cherche à être couvert le plus largement possible. On peut introduire des mécanismes plus sophistiqué pour sécuriser le montant de l'indemnité qui pourrait être dû par le vendeur. Par exemple, séquestrer une partie du prix de cession, une garantie bancaire à première demande ou une assurance de garantie de passif. Oui, justement, les assurances de garantie de passif, c'est vraiment un mécanisme qu'on voit de plus en plus, surtout dans les opérations importantes, mais pas seulement. Donc, ça permet de déporter le risque. de la garantie de passif sur un assureur, c'est-à-dire que ce n'est pas le garant qui va payer, mais c'est l'assureur si jamais la garantie de passif est mise en œuvre. Ça a ses limites quand même parce que ça coûte très cher et aussi les assureurs refusent généralement de couvrir les risques qui sont déjà identifiés au moment de l'acquisition. Donc c'est un outil intéressant mais qui a ses limites. Les garanties de passif sont un outil de répartition des risques entre vendeurs et acquéreurs. Et bien les négocier. C'est souvent ce qui fait la différence entre une opération réussie et une opération qui termine en contention. Donc c'est un sujet technique en résumé, mais qui a vraiment des conséquences très concrètes pour vous en tant qu'acheteur ou en tant que vendeur. Et c'est là que notre intervention en tant qu'avocat est inconformable. Merci à tous les deux. Merci. Merci. On espère que cet épisode vous aura permis d'y voir plus clair sur les garanties de passif. Si d'autres sujets vous intéressent, sachez que ce podcast fait partie de notre série dédiée aux droits des affaires. Pour ne rien manquer des prochains épisodes, vous pouvez nous suivre sur YouTube, Deezer, Spotify, LinkedIn, ainsi que notre site internet. Vous y retrouverez l'ensemble de notre actualité. A bientôt !