Transcription

• Speaker #0

  Bonjour et bienvenue dans Étranges Droits, le podcast consacré aux droits des étrangers par et pour celles et ceux qui le font vivre. Dans chaque épisode, je vous emmène au cœur de ce droit et de sa pratique. Je suis Salomé Bensadi, je suis avocate au barreau de la Seine-Saint-Denis et j'enregistre cet épisode dans les locaux de mon cabinet à Pantin. Et aujourd'hui, je n'anime pas seule puisque je suis accompagnée de Garance Tétu qui est stagiaire au cabinet. Bonjour Garance.

• Speaker #1

  Bonjour Salomé.

• Speaker #0

  Et sachez que le son du podcast est composé et réalisé par des musiciens exilés qui ont repris le chemin de la musique grâce à l'association Pax Musica. Aujourd'hui, on aborde une étape essentielle pour l'accès à l'emploi des ressortissants étrangers en France, l'autorisation de travail, avec notre invitée, Anaïs Plass, avocate au barreau de Paris spécialisée en droits des étrangers et coprésidente de l'ADDE. qui est l'association des avocats pour la défense des droits des étrangers. Je reprends quelques bases sur cette autorisation de travail puisque le principe, c'est que pour travailler en France, un salarié étranger doit bénéficier de cette fameuse autorisation de travail. Il faut savoir que chaque année, environ 50 000 autorisations de travail sont délivrées et que celles-ci peuvent permettre l'obtention d'un visa ou d'un titre de séjour pour motif économique. En 2021, il faut aussi le savoir, il y a une importante réforme du système des autorisations de travail qui affecte non seulement les critères de délivrance, mais la procédure en tant que telle. Et parmi les changements majeurs, je vais en citer un, le transfert de compétences pour traiter les demandes d'autorisation de travail du ministère du Travail vers le ministère de l'Intérieur, ce qui n'est pas anodin, on le verra. Et deuxième changement, les modalités de dépôt de ces demandes qui ont évolué depuis la réforme de 2021, puisque les demandes se font dorénavant de manière dématérialisée sur le site de l'ANEF. Vous allez le voir, chers auditeurs, c'est un épisode assez technique qu'on vous propose, qui est à la frontière entre le droit des étrangers, et donc on va vous parler du Code des étrangers, le CESEDA, et le droit du travail, qui est lui régi par le Code du travail. Pour cette raison, on a décidé de consacrer deux épisodes sur la question des autorisations de travail. Un premier épisode qui est déjà disponible avec des aspects introductifs sur ce qu'est une autorisation de travail, son champ d'application et le processus détaillé de cette demande. Je vous recommande d'ailleurs vivement son écoute avant l'écoute de l'épisode d'aujourd'hui puisqu'aujourd'hui on ne va pas reprendre ces éléments et on va rentrer dans ce deuxième épisode, dans le détail de la procédure avec les conditions de délivrance. de l'autorisation de travail, l'articulation avec le droit au séjour et enfin les cas de refus d'autorisation de travail et les recours possibles. C'est parti pour ce deuxième épisode. Anaïs, on va entrer directement dans la partie technique de ces demandes avec les conditions de délivrance d'une autorisation de travail. Quels sont les principaux critères examinés par la PFMOE qui est, je le rappelle, la plateforme de la main d'œuvre étrangère ? pour accorder ou refuser une autorisation de travail ?

• Speaker #2

  Les critères, déjà il est important de rappeler qu'ils sont prévus dans le Code du Travail et pas du tout dans le Code de l'entrée et du séjour des étrangers du droit d'asile. Globalement, la source juridique et réglementaire sur les autorisations de travail, c'est principalement le Code du Travail et pas le CESEDA. C'est un réflexe à avoir, il faut aller voir dans la partie essentiellement réglementaire du Code du Travail à partir des articles. R 5 221-1 et suivant du Code du travail. Les critères de délivrance de l'autorisation de travail sont prévus dans cet article R 5 221-20 du Code du travail. Et donc on a cinq critères principalement. Le premier, dont je dirais qu'il est le plus important à mon sens, est celui de la situation de l'emploi. Pour vraiment schématiser, le principe, c'est celui qu'on ne peut introduire un salarié étranger sur le marché du travail que si on justifie de difficultés de recrutement. Donc, il faut qu'on ait une difficulté à recruter pour pouvoir obtenir l'autorisation de travail, c'est le principe. Et cette difficulté, elle peut être présumée, en fait, dans certains cas. Et donc là, on va être dispensé de justifier de ces difficultés. Et donc le premier critère, pardon, c'est la situation de l'emploi. Le deuxième, c'est le respect par l'employeur de la législation et de la réglementation. Donc, on va être sur les déclarations sociales, l'absence de... condamnation pénale ou de sanctions administratives pour travail illégal. On a parlé dans le premier épisode des sanctions si jamais on fait travailler un salarié sans autorisation de travail. Et bien parmi les sanctions, il y a le fait de ne plus pouvoir demander dans le futur des autorisations de travail. On a également le respect par l'employeur des conditions réglementaires d'exercice de l'activité. Ça aussi, on en a parlé dans le premier épisode. J'ai pris l'exemple de la boulangerie, pour laquelle il faut qu'on justifie qu'il y ait une personne qualifiée dans l'entreprise pour exercer cette activité. On va avoir un quatrième critère qui est celui de la rémunération. La rémunération doit être évidemment conforme au SMIC, mais elle doit aussi et surtout, je vous dirais, être conforme à la Convention collective nationale. Donc c'est ça qu'il faut aller vérifier systématiquement. C'est si le salaire proposé, conforme à la convention collective, réflexe à adopter systématiquement dans nos dossiers. Et le cinquième est celui de ce qu'on appelle l'adéquation homme-poste. C'est le fait de justifier des qualifications du candidat pour occuper le poste en question. En principe, ce critère... Il est applicable aux étudiants et aux titulaires d'une carte recherche-emploi-création d'entreprise qui sont d'anciens étudiants, pour résumer, et pas aux autres. En tout cas, quand on lit le texte de l'article R5221-20, il semblerait que ce ne soit pas applicable aux autres. Dans les faits, on nous demande quasiment systématiquement de justifier un minimum des qualifications suffisantes de la personne pour entrer en poste.

• Speaker #1

  Et donc depuis juillet 2024, il me semble qu'il y a aussi un nouveau critère qui est celui du recrutement manifestement disproportionné ?

• Speaker #2

  Alors moi, je n'appellerais pas ça un critère, puisqu'on est sur un texte qui permet à l'administration de refuser, si elle estime, et elle justifie, il faut quand même que ce soit concret, d'une disproportion manifeste du recrutement, du projet de recrutement. Je ne dirais pas que c'est un critère parce qu'on vous demandera jamais à Binicio de justifier de la proportionnalité de ce recrutement. Concrètement, on le voit très peu mis en œuvre, ce texte, pour l'instant. Heureusement, je vous dirais. Et il l'est, en général, quand il y a un nombre important de demandes d'autorisation de travail qui est fait dans une entreprise qui a une masse salariale très faible. Pour rappeler, pour ceux qui nous écoutent, la masse salariale, en fait, c'est combien on dépense en salaire et combien on a de salariés dans l'entreprise. Donc si une entreprise agricole, par exemple une exploitation agricole, a deux salariés et fait 30 demandes d'autorisation de travail par mois, ça va attirer l'attention et on va se poser la question de la proportionnalité. Moi, je ne l'ai jamais vu appliqué à d'autres hypothèses, mais on pourrait imaginer l'hypothèse dans laquelle une entreprise vient d'être créée, par exemple, et très récente en tout cas, n'a pas de salarié, et va faire une, deux, trois demandes d'autorisation de travail, alors que l'activité est quasiment inexistante, et où là, effectivement, on pourra nous opposer ce critère. À mon sens, comme souvent, c'est un texte qui a été rédigé de manière inutile, super fêtatoire donc parce qu'en réalité, ils visent à limiter des hypothèses qui seraient des hypothèses de fraude. Or, la fraude corrompt tout en droit. Et donc, l'administration avait déjà la possibilité de refuser lorsqu'elle estimait que le recrutement était potentiellement frauduleux. On va dire que d'un point de vue probatoire, ça allège un petit peu la charge de l'administration lorsqu'elle entend refuser sur ce soupçon-là. elle peut se borner à dire qu'il y a manifestement une disproportion du recrutement. Mais je ne parlerai pas de critères.

• Speaker #1

  Et donc, tu nous as parlé de l'opposabilité de la situation de l'emploi. Est-ce que tu peux nous éclairer davantage sur ce concept et notamment sur son application concrète ?

• Speaker #2

  Oui, alors comme je vous disais, effectivement, c'est le critère qui me semble être le plus important au sens où c'est celui qui va nous donner le plus de fils à retordre. Le principe... est celui qu'on doit justifier de difficultés concrètes de recrutement pour pouvoir obtenir une autorisation de travail. Et le texte prévoit expressément que pour prouver ces difficultés, on doit avoir diffusé une annonce sur un site public d'offres d'emploi, donc France Travail, concrètement, ça recouvre France Travail, Pôle Emploi anciennement, ou APEC pour les cadres, pendant au moins trois semaines. Et l'annonce doit être restée infructueuse, donc on ne doit pas avoir eu de candidat, en tout cas de candidat qui ait pu satisfaire aux critères de recrutement qui étaient dans l'annonce en question. Ça, c'est le principe. Donc le principe, c'est une annonce pendant trois semaines infructueuse. L'exception, c'est qu'on va pouvoir présumer de manière irréfragable de difficultés de recrutement lorsque le métier pour lequel on recrute et dans une liste de métiers qui est fixée par arrêté ministériel. C'est la fameuse liste des métiers en tension qui va être en principe révisée chaque année. C'est ce qui est prévu. Pour l'instant, on attend la liste 2026, mais elle doit être révisée chaque année. Et on va avoir également des listes spécifiques à certains accords bilatéraux. Donc par exemple... pour la Tunisie, pour le Sénégal, pour l'île Maurice ou le Cap-Vert, on en parle moins de ces accords-là, il y a des listes de métiers spécifiques. Et enfin, on a des cas dans lesquels on ne va pas pouvoir nous opposer la situation de l'emploi, c'est-à-dire on ne pourra pas nous demander de justifier de cette fameuse annonce passée sur France Travail. C'est les hypothèses dans lesquelles le candidat est un étudiant, donc à être titulaire d'une carte de séjour étudiant qui vient de terminer un master et donc un master 2 M2 pour les profanes qui justifie donc d'un lien entre les études et le poste concerné et il faut dans ce cas là que le niveau de salaire soit au moins fixé à une fois et demie le SMIC on dit souvent qu'on ne peut pas changer de statut quand on est étudiant si on n'a pas une fois et demie le SMIC par exemple c'est faux simplement on va se voir opposer la situation de l'emploi. Donc évidemment, ça va rendre plus complexe l'obtention de l'autorisation de travail. Cette dispense pour l'étudiant, elle vaut également pour le titulaire d'une carte recherche d'emploi création d'entreprise, qui est une carte qu'on obtient après le master justement. Donc en fait, on va prolonger cette dispense de justification de l'opposabilité de la situation de l'emploi pour les étudiants ou ex-étudiants.

• Speaker #1

  Et donc maintenant, on va se pencher sur les conséquences de la délivrance de l'autorisation de travail sur l'entrée et le séjour du salarié. Est-ce que tu peux nous expliquer comment s'articule l'autorisation de travail et la demande de visa ? Notamment, une fois qu'on a obtenu l'autorisation de travail, est-ce que le consulat délivre automatiquement le visa ou bien il peut y avoir des cas de refus ?

• Speaker #2

  Ce serait bien si c'était automatique, on en rêverait. Alors le principe effectivement, c'est que lorsque l'on obtient une autorisation de travail pour un candidat qui est à l'étranger, ce candidat va pouvoir recevoir, délivrer un visa long séjour, valant titre de séjour, soit salarié si le contrat prévu est un CDI, soit travailleur temporaire si c'est un contrat de travail temporaire, donc de l'intérim ou du CDD. Mais ce n'est pas automatique. Donc, le consulat va avoir la possibilité de refuser, par exemple, s'il estime qu'il y a un risque de détournement du visa, ou dans certains cas, il va s'immiscer de nouveau, si je puis dire, dans les conditions de délivrance de l'autorisation de travail, ce qui, moi, me paraît juridiquement un petit peu cocasse, puisqu'on est quand même désormais sur le même ministère. Donc, le ministère qui délivre l'autorisation de travail vient ensuite refuser la délivrance d'un visa. Ben alors ! en se déjugeant d'une certaine manière, ça peut arriver. Concrètement, je vous dirais que le refus de visa est beaucoup plus fréquent sur des postes peu qualifiés que sur des postes très qualifiés. C'est-à-dire que des refus de visa pour des ingénieurs, pour des cadres de la finance, etc., j'en ai quasiment pas vu depuis 2021. Quasiment pas. très à la marge, ou alors dans des hypothèses où il y avait des raisons autres, type ancienne au QTF ou des choses comme ça. Alors que des refus de visa pour des cuisiniers, par exemple, pour des assistantes de vie, pour des métiers moins qualifiés, j'en ai vu un certain nombre. Et c'est là qu'on voit qu'il y a quand même une tension, justement, entre les annonces politiques... parce qu'on a quand même prévu les possibilités de régulariser les gens dans les métiers en tension, etc. Et concrètement, les faits avec un ministère qui freine des quatre pieds, si je puis dire, à l'immigration de travail peu qualifiée. Ça, c'était sur le visa.

• Speaker #1

  Et donc, qu'en est-il du titre de séjour ? Est-ce que la délivrance d'une autorisation de travail entraîne automatiquement un droit au séjour ?

• Speaker #2

  Alors, l'autorisation de travail, elle n'entraîne jamais automatiquement la délivrance d'un titre, mais elle en est le support, elle en est le fondement. Donc, pour avoir un titre de séjour salarié ou travailleur temporaire, il faut qu'on ait obtenu l'autorisation de travail. c'est cette obtention qui va va générer le droit au séjour, si je puis dire, et donc qui va entraîner la délivrance de la carte. C'est le même mécanisme en réalité que dans le cas d'une introduction de main-d'œuvre étrangère. Le visa long séjour, valentine de séjour est délivré parce qu'on a obtenu préalablement l'autorisation de travail. Il peut y avoir des cas de refus. notamment lorsque l'administration va tenir compte de considérations totalement extérieures à l'autorisation de travail, par exemple une menace à l'ordre public, typiquement. Il peut y avoir également des refus lorsque la plateforme de la main-d'œuvre étrangère a fait preuve d'un petit peu de souplesse en accordant une autorisation de travail à une personne titulaire en France d'un titre de séjour qui en principe ne permet pas de changer de statut. et que l'administration préfectorale derrière va, elle, faire preuve, justement, de rigueur, voire de rigorisme, et refuser le changement de statut. Je pense à une situation en particulier qui, aujourd'hui, risque d'être fréquente, c'est celle du changement de statut des saisonniers vers salariés. C'était une situation qu'on voyait de temps en temps, avec des pratiques très disparates sur le territoire. Le principe, c'est qu'un travailleur saisonnier, il a le droit de rester en France six mois par an. et de travailler dans le cadre de contrats saisonniers sous couvert d'autorisation de travail. Il arrive qu'un saisonnier se voit offrir par exemple un CDI dans la restauration, et donc il va rester sur le territoire, et jusque récemment il arrivait qu'on obtienne des changements de statut. Le Conseil d'État vient de trancher de manière assez définitive, si je puis dire, cette question. en nous disant qu'il n'est pas possible de changer de statut depuis la carte saisonnière. Donc, à supposer qu'on ait une autorisation de travail, il faudra reportir, demander un visa. Et donc là, on est typiquement dans une hypothèse où on pourrait avoir obtenu une autorisation de travail et ne pas obtenir pour autant le titre de séjour.

• Speaker #0

  Est-ce que tu peux nous parler, Anaïs, du cas très spécifique de la régularisation par le travail, ce qu'on appelle communément l'AES, donc l'admission exceptionnelle au séjour ? Ce dispositif de régularisation par le travail nécessite également l'obtention d'une autorisation de travail, mais on va le voir, ces demandes sont instruites de manière différente aux demandes qu'on a vues dans le premier épisode, puisque notamment ces demandes ne sont pas faites via le site de l'ANEF, puisque tu disais que ces demandes sur l'ANEF nécessitent que l'étranger soit en situation régulière. Les demandes d'autorisation de travail dans le cas des AES vont être faites via un formulaire SERFA papier. Mais est-ce que tu peux nous expliquer ce dispositif et ses spécificités ?

• Speaker #2

  Oui, le formulaire SERFA, le 1586-03, c'est un dinosaure. Il date de l'époque préhistorique antérieure à la réforme et donc de l'époque à laquelle on faisait les demandes d'autorisation de travail. pour tout le monde sur un formulaire SERFA qui était transmis soit directement par l'employeur à la directe dans le cadre des introductions de main-d'oeuvre étrangère, soit par la préfecture dans le cadre des demandes de changement de statut et des régularisations. Il a subsisté après la réforme exclusivement pour les régularisations. Donc aujourd'hui, concrètement, effectivement, il y a des cas dans lesquels on va faire une demande d'autorisation de travail je mets des guillemets, on ne me voit pas mais je mets des guillemets, via ce formulaire CERFA qu'on va déposer en préfecture et la préfecture va le transmettre à la plateforme de la main-d'œuvre étrangère qui va rendre un avis en réalité sur le dossier et donc rendre un avis sur la possibilité d'une régularisation. La loi du 26 janvier 2024 a introduit un article qui est le L435-4 du CESEDA Merci. qui, en réalité, à mon sens, est redondant avec le L435-1, mais en tout cas dans son application concrète, prévoit la possibilité de régulariser un étranger qui travaille dans un métier en tension, donc qui exerce un métier dans la fameuse liste dont on a parlé tout à l'heure. Et dans ce cas-là, l'étranger qui sollicite sa régularisation n'est pas censé fournir justement de formulaire SERFA. Autrement dit, ce que le ministère a... vendu, si je puis dire, en tout cas, ce qu'il a présenté. C'est un projet dans lequel la régularisation par le travail ne nécessite plus le concours de l'employeur. Alors, ça c'est très théorique, parce qu'en pratique, évidemment que dans le cadre d'une demande d'admission exceptionnelle au séjour, qu'on ait un SERFA ou pas, la préfecture va demander un avis à la plateforme de la main-d'œuvre étrangère sur le contrat du salarié. Et la plateforme de la main-d'œuvre étrangère va se baser sur les critères qui sont ceux de l'article R5221-20 du Code du travail qu'on a vu tout à l'heure, avec quand même un petit bémol, c'est qu'en théorie, en tout cas d'après la circulaire de Gérald Darmanin de février 2024 sur l'application de cette loi,

• Speaker #0

  La plateforme de la main d'œuvre étrangère n'est pas censée opposer les critères qui sont ceux du respect par l'employeur, de la réglementation sur le travail et du salaire minimum. Personnellement, cette dispense, si je puis dire, elle corrobore ce que je pensais un petit peu de ce texte nouveau, à savoir que le ministère de l'Intérieur est venu confirmer l'intention de prévoir un circuit de régularisation dans lequel les salariés doivent être absolument corvéables à merci. Donc je n'irai pas jusqu'à parler d'économie parallèle, mais on n'en est pas très loin, puisqu'on a une main-d'œuvre immigrée qui doit être en situation irrégulière au moment de l'exécution du contrat de travail, puisque c'est un texte qui exclut en plus les travailleurs qui travaillaient légalement en tant qu'étudiants, en tant que saisonniers justement, etc. de la régularisation, et peu importe quelles sont leurs conditions de travail. Alors que la régularisation avant la loi de 2024, elle imposait justement que l'employeur respecte la législation et la réglementation sur le travail, respecte la convention collective, etc. Donc il n'y avait pas une prime, si je puis dire, donnée à l'exploitation du salarié. Bien au contraire, c'était plutôt un regard purement économique sur l'entreprise, consistant à dire qu'il y a un employeur qui... a du mal à recruter au point qu'il a pris quelqu'un en situation irrégulière. Mais sur le reste, il respecte absolument la législation, la réglementation sur le travail. La seule chose qu'il n'a pas respectée, c'est l'obligation d'avoir une autorisation de travail. On va régulariser cette situation en lui délivrant. Aujourd'hui, la logique a clairement changé, à mon sens.

• Speaker #1

  Pour reprendre les articles que tu citais, pour que ce soit clair pour tout le monde, Donc le 435-1 du CESEDA, c'est ce qu'on appelle... communément l'AES classique, donc la régularisation par le travail ou au titre de la vie privée et familiale d'ailleurs, classique. Et à cet article a été ajouté l'article 435-4 qui est le dispositif métier en tension dont tu nous parlais, avec une grosse différence entre le principe et l'intention politique affichée et puis la pratique. Et sur cette différence-là, je voudrais mentionner justement, comme tu le disais très bien, le fait que la plateforme de la main-d'œuvre étrangère, même... dans ces dossiers de métiers en tension, d'AES métiers en tension, va être sollicité. Et moi, je suis en contact régulier sur plusieurs dossiers d'AES métiers en tension avec cette fameuse plateforme. Ce n'est pas la préfecture qui me fait des demandes de pièces complémentaires, d'informations, notamment pour les personnes qui travaillent dans le cadre d'emplois familiaux. C'est bien la plateforme de la main-d'œuvre étrangère qui va me demander les horaires de travail de la personne, son salaire, ses différents contrats de travail. Donc, on voit vraiment qu'en pratique, Il n'y a pas tant que ça de différence dans l'instruction des dossiers de l'AES classique et de l'AES métier en tension.

• Speaker #0

  Non, moi, je pense que L435-4, ce nouveau texte, c'est une annonce politique. C'est de la communication politique, comme souvent ce que fait le ministère de l'Intérieur en matière d'immigration, à vrai dire. D'ailleurs, il aurait suffi de prendre une circulaire d'application de L435-1, invitant les préfets à tenir compte de la liste des métiers en tension. on a choisi un peu d'inscrire dans la loi un nouveau texte qui commence par indiquer que les critères qu'il pose ne sont pas opposables à l'administration. Ce qui, alors, je crois, mais je n'ai pas la prétention de connaître tout le champ du droit français, donc peut-être que je peux tromper, mais je n'ai pas d'autres exemples en tête, en tout cas, de loi qui est... promulguer un texte qui commence par dire qu'il ne s'applique pas, en tout cas qu'il n'a aucune force obligatoire. La loi, justement, elle doit s'imposer, elle doit s'appliquer. Le législateur a pris le soin de préciser que les critères posés étaient finalement facultatifs, et donc quitte à poser des critères dont l'administration est tout à fait libre de s'affranchir, on se demande pourquoi on n'a pas de manière plus claire pris une simple circulaire qui, effectivement, on le sait, n'a pas de valeur réglementaire. Et donc, sur le plan de l'État de droit, on aurait été quand même un petit peu plus réglo, si je puis dire. Il y a une annonce politique, évidemment. Et puis, il y a aussi une manière d'opposer, si je puis dire, les dossiers et les étrangers entre eux et de les catégoriser. C'est-à-dire que ce dispositif métier en tension, il consiste aussi à induire l'idée qu'il y a des gens utiles et d'autres qui ne le sont pas. Et évidemment, parmi ceux qui ne sont pas utiles, on va considérer qu'il y a essentiellement des personnes. qui sont inutiles voire néfastes à la société. Donc c'est cette idée que l'immigré, pour être un bon immigré, il doit être utile, il doit être productif, et surtout, on ne va accepter sa présence que parce qu'on ne peut pas faire autrement. C'est ça que ce texte finalement symbolise. C'est le fait qu'on accepte une immigration de travail parce qu'on n'a pas d'autre choix.

• Speaker #1

  Cette hiérarchisation, elle se voit aussi dans les délais de traitement, puisque là où les AES travail classiques continuent à être traités dans des délais complètement déraisonnables, on est sur parfois trois ans, quatre ans d'instruction, pour le coup, les métiers en tension, quand on prouve que la personne exerce un métier en tension, on a des délais d'instruction plus rapides, c'est aussi ce que tu constates ?

• Speaker #0

  Oui, c'est même d'ailleurs ce qui a été expressément prévu et assumé par le ministère de l'Intérieur, qui... Au moment de la promulgation de la loi, à demander au préfet d'instruire ses dossiers dans un délai de 90 jours, alors bon évidemment c'est pas traité dans un délai de 90 jours, ce serait trop beau pour être vrai, mais les délais restent quand même plus raisonnables que pour les autres types de demandes de régularisation. Surtout ce qu'on voit c'est qu'il y a des préfectures qui se consacrent à la régularisation dans les métiers en tension et qui négligent totalement, voire ont cessé. de traiter les dossiers de régularisation sur d'autres fondements juridiques, avec un mépris affiché, évidemment, pour la régularisation au titre de la vie privée et familiale, au détriment de beaucoup de familles qui avaient déposé des dossiers il y a plusieurs années sur le fondement de la circulaire VALS et qui étaient éligibles, qui attendent toujours leur titre de séjour ou leur OQTF, je ne sais pas trop ce qu'elles doivent attendre.

• Speaker #2

  On arrive maintenant au cas où une demande d'autorisation de travail est refusée. Selon toi, Anaïs, quels sont les motifs de refus les plus fréquents ?

• Speaker #0

  Ce serait compliqué de te répondre avec précision parce qu'on n'a pas de statistiques sur les motifs de refus. Je peux te répondre par rapport à ma pratique exclusivement. On a des motifs de refus essentiellement sur... l'opposabilité de la situation de l'emploi lorsque l'administration considère qu'on ne justifie pas des difficultés de recrutement. Par exemple, on va nous dire que les candidats qui ont candidaté satisfaisaient aux conditions. Mais on a aussi quand même de plus en plus de refus sur... les conditions réglementaires, par exemple, d'exercice de l'activité, où l'administration nous demande toujours plus de choses, ce qui n'était pas le cas avant. Ils étaient quand même un petit peu plus souples, je trouve, sur cette question-là. Et je vois arriver des refus sur des motifs, par exemple, là, j'ai vu plusieurs dossiers dans lesquels il y avait des refus fondés sur un nombre excessif, supposément, d'accidents de travail dans l'entreprise. Ce qui est déjà à méconnaître, l'activité d'un certain nombre d'entreprises dans lesquelles il y a des accidents de travail et des maladies professionnelles qui ne sont pas nécessairement fautives. Si vous travaillez dans la grande distribution, il y a des caissiers et des caissières qui vont développer des maladies professionnelles liées aux troubles musculosquelétiques parce que la répétition du geste va effectivement les abîmer. même dans le bâtiment, vous avez des gens qui vont développer des maladies professionnelles. Je ne dis pas que c'est bien, évidemment, il faudrait faire en sorte que les salariés soient le moins malades possible, et c'est ce que tend à faire la législation, enfin à protéger, mais il y a des activités dans lesquelles il y a des accidents et des maladies qui ne sont pas nécessairement fautifs de la part de l'employeur. Il peut y avoir des fautes inexcusables, ce qu'on appelle de la part de l'employeur, qui ont entraîné des accidents de travail ou des maladies professionnelles. Et il peut y avoir même des infractions du type homicide involontaire sur des chantiers, etc. Donc là, évidemment, c'est différent. Mais il y a une confusion de la part des plateformes de la main-d'œuvre étrangère, parfois, entre le fait de ne pas avoir respecté la réglementation ou d'avoir été, par exemple, condamné pour des faits de travail illégal, de travail dissimulé, et le fait d'avoir... Par exemple, un excès d'accidents de travail dans l'entreprise. D'autres exemples, je vous dirais que je n'en vois pas comme ça. Je trouve globalement qu'il y a beaucoup de clôtures d'instructions, des demandes d'autorisation de travail qui sont injustifiées et qui, en réalité, se rattachent à des motifs de fond. Pour bien comprendre pourquoi je vous parle de ça, c'est que lorsqu'on dépose une demande, le principe, c'est qu'une fois que les pièces ont été communiquées, que le dossier est complet, la PFMOE, elle doit nous dire oui ou nous dire non. Donc, accorder l'autorisation ou la refuser. Et si elle la refuse, elle doit motiver ce refus. Ce refus doit être signé par une personne qui a l'autorité, la compétence matérielle pour le signer, etc. Bien souvent, on va nous clôturer l'instruction, ce qui normalement est possible lorsque le dossier est incomplet, mais sur des motifs de fond. Par exemple, récemment, j'ai eu une clôture au motif que le métier dont je disais qu'il était en tension, d'après la plateforme MOE, il n'était pas en tension. Mais c'est une question de fond qui pourrait se régler devant un tribunal. le cas échéant c'est une question d'incomplétude du dossier. Eh bien, la PFME a choisi de clôturer cette demande. Et ça, c'est une pratique très fréquente et potentiellement abusive.

• Speaker #2

  Donc, tu nous as parlé des clôtures d'instructions, mais on le sait, en droit administratif, des décisions implicites peuvent naître du silence de l'administration. sur une demande. Et donc, est-ce que c'est le cas également pour les demandes d'autorisation de travail ? Est-ce qu'un refus implicite naît après deux mois ? Et donc, en tant qu'avocate, est-ce qu'il est fréquent de contester ces refus implicites ? Et quel est l'intérêt ?

• Speaker #0

  Déjà presque répondu à la question. Oui, il y a un refus implicite qui va naître après deux mois de silence gardé par l'administration sur la demande. Moi, quand j'explique à mes clients ce que c'est qu'un refus implicite, je leur dis toujours, le refus implicite, ce n'est pas une intention de l'administration, c'est un droit au recours. C'est-à-dire que l'administration, lorsqu'elle reste taisante sur une demande, lorsqu'elle ne vous répond pas, elle ne peut pas s'enferrer dans son silence ad vitam aeternam sans que vous, vous n'ayez le droit de porter votre cause devant un tribunal. à un moment donné il y a une deadline et on a Donc là, ici, c'est deux mois. En matière de demande de titre de séjour, c'est quatre. Mais pour les demandes d'autorisation de travail, c'est deux mois. Si au bout de deux mois de silence, on ne vous a pas répondu, eh bien, vous avez le droit d'aller devant le tribunal. Et l'administration ne peut pas se défendre en disant « je n'avais pas l'intention de prendre un refus » . elle peut éventuellement se défendre en substituant à cette décision de refus implicite une décision explicite. Donc soit en prenant un refus explicite, dans ce cas-là il faudra rediriger éventuellement notre recours contre ce refus explicite, ou en prenant un accord, et là effectivement le recours n'a plus d'objet, puisque l'accord va se substituer au refus implicite. Personnellement, au jour où on se parle, je n'ai pas contesté de refus implicite de demande d'autorisation de travail, pour la simple et bonne raison que jusqu'à maintenant je n'en ai pas vu trop l'intérêt. Pendant, je dirais, au moins 3-4 ans, les demandes d'autorisation de travail ont été... traitées dans des délais qui étaient quand même relativement raisonnables. Au début, de manière extrêmement rapide, lorsque les plateformes ont été créées, on avait des réponses d'une semaine, deux semaines, trois semaines, parfois 24-48 heures sur certains dossiers. Donc déjà, on n'avait quasiment jamais cette hypothèse des deux mois. Et lorsqu'on arrivait aux deux mois, en réalité, on était à deux-trois jours de la réponse. Il n'y avait vraiment aucune raison de s'impatienter, si je puis dire. Donc il n'y avait aucune raison d'aller au contentieux. Le contentieux, c'est lourd, c'est une requête, c'est des pièces à produire, potentiellement un dossier à plaider, voire deux si on fait un recours en référé. Donc, on ne conseillait jamais à nos clients de contester le refus implicite. Et puis, petit à petit, les délais se sont rallongés. Et effectivement, aujourd'hui, on a des délais de traitement qui sont parfois particulièrement déraisonnables et qui justifieraient que pour éviter d'avoir à attendre encore 3, 4, 5, 6 mois, eh bien, on aille au contentieux. pour l'instant moi le délai record que j'ai eu, c'est une autorisation de travail que j'ai obtenue le mois dernier pour une demande déposée fin août 2025, pour une introduction de main-d'oeuvre étrangère. Donc un salarié qui est à l'étranger, fort heureusement l'employeur a toujours l'intention de le faire entrer dans l'entreprise, mais ça aurait pu ne pas être le cas. Un projet de recrutement à 8 mois, vous pouvez être passé à autre chose, légitimement je veux dire, sans vouloir forcément vous dédire de votre parole. Donc ça c'est la première chose. La deuxième, c'est qu'ensuite, pour que ce soit pertinent, un recours contre un refus implicite d'autorisation de travail, il faut nécessairement pouvoir faire une procédure de référé, donc une procédure d'urgence devant le tribunal administratif. Parce qu'un recours en annulation... Comme on n'est pas dans un contentieux présumé de l'urgence, il va être traité dans un délai selon les tribunaux qui va varier entre un an et deux ans, deux ans et demi. Donc si dans deux ans je vous dis que vous aviez raison de contester le refus implicite d'autorisation de travail, vous allez me dire c'est formidable, ça me fait une belle jambe. Pour que ce soit pertinent, il faut qu'on ait une réponse dans les deux, trois semaines à venir. Donc il faut qu'on fasse un référé suspension, donc une procédure d'urgence, et il faut qu'on justifie d'une urgence. bien souvent, on nous répond qu'il n'y a pas d'urgence. Alors, on va dire que le seul intérêt qui subsiste à ce contentieux potentiel, c'est en réalité un mécanisme presque structurel, je dirais, qui fait que lorsqu'on attaque un refus, le service contentieux de l'administration est saisi et va... éventuellement indiquée ici au service de la plateforme de la main d'œuvre étrangère qui a un contentieux en cours et donc qui devient urgent de prendre une décision au risque pour l'administration effectivement d'être condamnée. Mais on va parier sur une réaction de l'administration plus que sur une décision finale du tribunal. Ce qui à mon sens pose quand même difficulté d'un point de vue systémique parce que c'est une stratégie qu'on développe beaucoup en matière de... de renouvellement de titre de séjour, par exemple, cette stratégie de la réaction provoquée par le recours, ça engorge les tribunaux, on ne va pas se mentir. Ça engorge les tribunaux, ça épuise les magistrats administratifs qui ont clairement autre chose à faire. Mais on est obligé d'employer cette méthode quand on n'a pas d'autres moyens de contacter, d'entrer en relation avec l'administration. Le seul contact qu'on a, c'est finalement le contact contentieux. Alors il y a des plateformes de main-d'oeuvre étrangère qui répondent un petit peu aux mails lorsqu'on leur écrit et qu'on leur demande des nouvelles, etc. Mais c'est à la marge et plus les délais se rallongent, plus elles reçoivent des mails et bientôt, comme beaucoup de préfectures, elles ne répondront plus aux mails.

• Speaker #1

  Et donc je voudrais te poser la même question, Anaïs, pour les cas où il y a un refus explicite ou une clôture. Est-ce que c'est... utile d'aller au contentieux ? Tu parlais de la possibilité de faire un référé. Ou est-ce que dans ces cas-là, un nouveau dépôt, de faire une nouvelle demande d'autorisation de travail, c'est plus pertinent ?

• Speaker #0

  Il y a quatre ans, je t'aurais répondu sans hésiter, aucun intérêt d'aller au contentieux, sauf éventuellement pour défendre un positionnement juridique, un point de vue en droit où là, il faut qu'on ait une jurisprudence qui soit établie. aujourd'hui, je ne répondrai pas à la même chose. Je pense qu'aujourd'hui, il va falloir effectivement qu'on développe le contentieux sur ces questions. Et aussi parce qu'il y a des positionnements juridiques qui sont adoptés, qui sont maintenant cristallisés par les plateformes de la main-d'œuvre étrangère qu'il va falloir combattre. Je vous donne un exemple que j'aime beaucoup, auquel je tiens. C'est celui de l'accord franco-algérien. Puisque, pour ceux qui nous écoutent et qui ne le sauraient pas, L'accord franco-algérien, c'est un accord bilatéral qui régit de manière exclusive l'entrée et le séjour des ressortissants algériens en France. Donc la délivrance des titres de séjour, elle n'est pas régie par la loi, par le CESEDA pour les Algériens, elle est régie exclusivement par l'accord franco-algérien. Et donc on nous répond très souvent sur les demandes d'autorisation de travail pour les Algériens qu'ils ne vont pas, par exemple, bénéficier de la liste des métiers en tension. On nous dit que c'est un dispositif qui n'est pas prévue dans l'accord, donc les Algériens ne peuvent pas en bénéficier. Or, à mon sens, c'est une ineptie, puisque si on peut opposer la situation de l'emploi aux Algériens, c'est en vertu de l'article R5221-20 du Code du Travail, et pas en vertu du CESEDA. Cet article, comme tout le Code du Travail, s'applique autant aux Algériens qu'aux Marocains, aux Tunisiens, aux Bangladeshs, aux Guatémaltèques, peu importe. Et donc... si le premier alinéa de cet article s'applique, le second également. Donc soit on n'applique pas du tout le texte et on n'oppose pas la situation de l'emploi, soit on applique tout le texte et on applique à la fois l'opposabilité de la situation et le cas de dispense qui est celui de la liste des métiers en tension. C'est un sujet sur lequel vraiment on est en bras de fer avec l'administration. Pour la petite histoire, j'ai gagné au Théâtre Melun il y a quelques années de ça sur ce sujet-là, parce que ça faisait partie justement des dossiers dans lesquels j'ai dit, même si on redépose, il faut effectivement attaquer ce refus. J'ai gagné au Théâtre Melun. J'ai perdu en référé, mais j'ai gagné au fond. C'est monté à la coupe. Le préfet qui a fait appel était incompétent territorialement, donc la préfecture a perdu, mais pour des raisons de pure forme. Donc ça n'est pas monté au Conseil d'État. Je ne peux pas parler de jurisprudence, c'est un jugement totalement isolé du théâtre Melun. Il ne fait pas jurisprudence, il ne fait pas autorité. Mais ça montre quand même qu'effectivement, quand on expose le raisonnement de manière vraiment détaillée, sereine au juge, ils peuvent nous suivre sur des sujets comme ça. Mais sur cette question de droit, toutes les plateformes de la main d'œuvre étrangère vous diront que j'ai tort. Enfin, je veux dire, il n'y en a aucune qui acceptera d'appliquer la liste des métiers aux Algériens. Donc, il y a des sujets sur lesquels il va falloir aller au contentieux de manière... systématique, systémique, pour obtenir des jurisprudences, pour renverser des pratiques.

• Speaker #1

  Le contentieux, on l'a compris, ça recouvre deux recours en particulier, le recours au fond, le recours en annulation d'un refus d'autorisation de travail ou d'une clôture et le référé suspension où là, il faut pouvoir justifier d'une urgence. Mais il y a une autre question qui se pose sur le contentieux des autorisations de travail. Est-ce que l'employeur est le salarié peuvent contester cette décision ensemble ou séparément ? Ou est-ce que l'employeur est le seul qui peut être la partie demandresse dans ce type de procédure ?

• Speaker #0

  Alors ensemble, c'est sûr. Il n'y a rien qui fait obstacle à ce que les deux soient requérants sur ce type de contentieux. L'employeur, évidemment, il est le demandeur, donc il a un intérêt à agir. Le salarié, la jurisprudence n'est pas fixée dessus. il n'est pas le demandeur donc par principe Moi, je vous dirais que juridiquement, la logique veut qu'il ne puisse pas être justement le requérant. sur un refus d'autorisation de travail. Et d'ailleurs, il y a une difficulté quasiment insurmontable, pratique, qui est que, de toute façon, si le salarié veut partir tout seul, si je puis dire, sur le contentieux, il n'aura pas les éléments puisqu'il ne sait pas ce qui a été déposé. Il n'est pas mandataire, il n'est pas mandaté. Donc, c'est effectivement un vrai problème, un vrai sujet, mais il ne faut pas oublier que, de toute façon, même si toi et moi peut-être d'un point de vue politique on y voit une injustice toute la législation, la réglementation sur les autorisations de travail et la délivrance des titres de séjour pour des motifs économiques est pensée d'un point de vue justement euh économique et donc l'immigré, le travailleur immigré dans ce cadre-là est vu vraiment avec un regard utilitariste, c'est-à-dire qu'il n'est pas un individu avec une famille, avec des projets et qui peut subir potentiellement une injustice parce qu'on va justement mettre fin à ses projets ou l'empêcher d'entrer dans un poste qui l'intéressait, etc. on va regarder uniquement son utilité d'un point de vue économique. Et donc, c'est à l'entreprise qu'on accorde ou qu'on refuse de le recruter. Ce n'est pas aux salariés qu'on refuse d'entrer en poste ou pas. En tout cas, c'est la logique de la matière. Je ne dis pas que j'ai souscrit, mais c'est la logique de la matière. Et d'ailleurs, si on ne comprend pas cette logique-là, en fait, on ne peut pas comprendre l'articulation des textes. Et c'est pareil en matière de régularisation par le travail. Moi, c'est toujours ce que je dis à mes clients. Il faut que vous intégriez cette logique-là, pas que vous y souscriviez nécessairement, bien sûr, mais que vous compreniez comment ça fonctionne, parce que sinon, vous allez mal vous défendre. Si vous venez expliquer à l'administration que vous n'avez pas d'emploi parce que vous vous êtes retrouvés dans une situation sociale difficile, que vous étiez au 115, que c'était très compliqué d'aller travailler tous les matins et que c'est pour ça que vous êtes licenciés, vous êtes morts. Vous n'avez aucune chance d'être régularisé, on va dire. Ah oui, surtout pas, on ne va surtout pas vous donner votre carte. En fait, il faut vraiment imaginer que l'administration regarde ça uniquement du point de vue de l'employeur. Est-ce que l'employeur a besoin de ce salarié ? Et c'est d'ailleurs pour ça aussi que l'autorisation de travail peut être refusée si l'employeur méconnaît la législation et la réglementation sur le travail, s'il a déjà recouru au travail illégal, etc. Parce qu'en fait, on le sanctionne. Puisque vous ne jouez pas le jeu, puisque vous ne respectez pas la règle, vous n'avez pas le droit de recruter des salariés étrangers. Autrement dit, vous n'allez pas bénéficier de ce vivier de force de travail qu'est l'immigration. Donc vraiment, c'est cette logique qui énerve toute la matière. Et quand on l'a comprise et qu'on relie le code avec ce regard-là, le code du travail et le CESEDA... Tout fait sens, si je puis dire. On a une logique, et on a une logique qui va rejoindre d'ailleurs celle de ces fameuses circulaires ou de ces notes qui sont contre Alleghem, parce que si on se place de ce point de vue-là, ça fait sens. D'un point de vue économique, ça fait sens. Encore une fois, je ne souscris pas. Je dis juste comment est-ce que ce droit est pensé par le ministère.

• Speaker #1

  Merci à Anaïs pour ce deuxième épisode qui complète le premier et nous donne les informations essentielles sur les autorisations de travail. Et merci à vous d'avoir écouté Étranges Droits. Avant de se quitter, je vous rappelle que chaque situation est unique et que les informations qu'on partage ici ne remplacent pas les conseils personnalisés d'associations et d'avocats. Et je vous renvoie vers le site du GISTI pour trouver une assistance près de chez vous. Et je vous dis à dans deux semaines pour un nouvel épisode où nous continuerons à explorer... ensemble cet étrange droit qui est le droit des étrangers. Merci à toutes les deux.

• Speaker #0

  Merci !