Transcription

• Lefebvre Dalloz

  "Discussion en classe affaires", un podcast proposé par Lefebvre Dalloz.

• Jean-Baptiste Barbièri

  Bonjour, bienvenue dans le deuxième podcast Discussion en classe affaires, organisé par les éditions Lefebvre Dalloz, en partenariat avec l'Institut de recherche en droit des affaires de l'université Paris-Panthéon-Assas. Nous sommes Nadège Jullian et Jean-Baptiste Barbièri, tous deux professeurs des universités à l'Université Toulouse-Capitole, l'École de droit de Toulouse. Et nous allons parler aujourd'hui de la franchise participative.

• Nadège Jullian

  Adrien Bézert et Jean-François Hamelin, vous êtes tous les deux professeurs à l'Université de Bourgogne. Adrien, vous avez fait votre thèse à Montpellier en procédure collective, plus précisément sur les effets de l'extension de procédures. Jean-François, c'était à Paris II sur le contrat Allianz. On a souhaité vous inviter car depuis quelques temps, vous travaillez tous les deux de manière séparée mais également ensemble sur un sujet qui fait parler de lui, la franchise participative. Il fait d'ailleurs tellement parler de lui qu'il n'est pas exclu que d'importantes actualités sortent entre l'enregistrement du podcast et sa diffusion. De sorte que je précise que nous l'enregistrons le 3 décembre 2025.

• Jean-Baptiste Barbièri

  Ce sujet a beaucoup fait parler de lui car c'est un modèle de droit de distribution particulier. Et ce modèle particulier a été très employé par le commerce du détail. et principalement par l'enseigne Carrefour. Mais ce modèle est très controversé, à tel point que certains parient sur la chute du titre de Carrefour, car ce modèle de distribution serait sur le point de s'effondrer. Mais on va plutôt commencer par le commencement. Déjà, qu'est-ce que c'est que la franchise participative ? Déjà, le concept de franchise n'est pas si simple à comprendre quand on s'y penche, mais la franchise participative d'autant plus au carré. Alors, est-ce que vous pourriez nous l'exposer simplement ?

• Adrien Bézert

  Avec plaisir, merci Jean-Baptiste. La formule du contrat de franchise est aujourd'hui bien connue. Le franchiseur met à la disposition du franchisé son savoir-faire, ses éléments distinctifs, ce qui permet d'assurer le ralliement de la clientèle. Et il va assister son franchisé, contrôler son développement, pouvant ainsi asseoir un développement commercial sur un réseau de chefs d'entreprise impliqués sur leur marché local. Le franchisé de son côté va payer une redevance au franchiseur et respecter les normes du réseau de franchise afin de permettre la réitération. du succès commercial du franchiseur et ainsi assurer une certaine uniformisation du réseau, ce qui lui permettra d'entreprendre plus rapidement en optimisant ses chances de développement et de réussite. La franchise devient participative lorsque le franchiseur va acquérir une participation au sein du capital de la société franchisée, dont il va devenir associé actionnaire. Au contrat de franchise et souvent d'approvisionnement exclusif, s'ajoute ainsi un contrat de société et bien souvent, un pacte extra-statutaire.

• Jean-François Hamelin

  Si on se place finalement, pas tout à fait au niveau du contrat de franchise, mais au niveau du réseau de distribution que forment les différents contrats de franchise, le contrat de franchise va permettre de destiner un réseau où la tête de réseau est le franchiseur, les différents franchisés sont membres du réseau et c'est un réseau qui a la particularité d'être un réseau d'indépendants. Donc ce n'est pas un réseau de succursales où les différents points de vente seraient des fonds de commerce qui seraient la propriété de la tête de réseau. Ce n'est pas non plus un réseau d'intermédiaires où les différents membres du réseau agissent au nom et pour le compte de la tête de réseau, parce qu'ici, le franchisé est censé agir en son nom et pour son compte. La franchise participative respecte en apparence ce schéma, puisque la société franchisée agit en son nom et pour son compte, et le fonds de commerce est le sien. La particularité, comme l'a souligné Adrien, c'est qu'en réalité, le franchiseur... à une participation dans la société franchisée, ce qui fait que ça relativise un petit peu cette idée du réseau d'indépendants.

• Nadège Jullian

  Question de curiosité, qu'est-ce qui vous a amené tous les deux à l'étude de ce phénomène ? Jean-François, nous l'avons dit, vous avez fait votre thèse sur le contrat alliance. Est-ce que la franchise participative est une sorte de contrat alliance ? Et vous, Adrien, pourquoi également la franchise participative ? J'ai l'impression qu'il y a quand même pas mal de travaux en cours ou terminés à Montpellier, des collègues qui ont pu soutenir sur ce sujet. Qu'est-ce qui vous a amené tous les deux à vous intéresser à cette problématique ?

• Jean-François Hamelin

  Alors, ça l'a fait déjà quelques années, puisque moi j'ai soutenu en 2010, ça fait 15 ans. Alors le contrat alliance, c'est juste un contrat par lequel les partis accomplissent des prestations afin d'exercer en commun une activité. Et donc l'activité commune, elle tient lieu d'affectation commune aux engagements, mais surtout en réalité de contrepartie. Ce qui explique d'ailleurs qu'on est la prohibition des clauses léonines en droit des sociétés, c'est-à-dire qu'on gagne ensemble ou... On perd ensemble. Donc les associations, les sociétés et différents autres contrats, groupements sont des contrats alliants. C'est forcément un travail de thèse. Il s'agit de caractériser, mais aussi de distinguer, notamment des contrats de distribution. Et parmi ces contrats de distribution, contrats de franchise, parce qu'on dit souvent que... Les contrats de distribution et le contrat de franchise sont des contrats d'intérêt commun. Et comme la société a un intérêt commun, donc se pose la question de savoir un peu comment on les distingue. Moi, je me suis intéressé à la distinction. Et ce qu'on voit, c'est que dans le contrat de franchise, le franchiseur donne au franchisé les moyens de son activité, mais il n'exerce pas d'activité avec le franchisé. C'est-à-dire que le franchisé a une activité qui est la sienne et les pertes sont les siennes. Et d'ailleurs, le franchiseur n'a absolument pas envie, en principe, d'assumer les pertes du franchisé. Et le contrat de franchise, c'est un contrat synallagmatique, classique, où il y a une redevance qui est payée par le franchisé au franchiseur, et on voit bien qu'ici, il n'y a pas de relations sociétaires. La particularité du contrat de franchise participative, ce n'est pas tellement le contrat de franchise, c'est le fait que s'adosse à cela une participation du franchiseur au capital du franchisé. Et effectivement, là, il y a un phénomène où il accepte une forme de perte qui est très limitée, parce que la plupart du temps, ce sont des SARL. où en réalité, la tête de réseau, le franchiseur, aura investi 1 000 euros au capital. Dans une société à récidivité, sa perte est très faible.

• Adrien Bézert

  En ce qui me concerne, je me suis intéressé simplement par un véritable effet d'aubaine. Vous le releviez, Nadège, j'ai réalisé ma thèse à Montpellier, qui est un petit peu le berceau du droit de la distribution. Et j'ai été sensibilisé à cette question de la franchise participative par une amie, madame Yasmina Idani, qui est aujourd'hui maître de conférence à l'Université de Montpellier. qui a consacré une thèse sur le sujet de la technique sociétaire et des réseaux de distribution. Jean-François était d'ailleurs dans le jury. Thèse rédigée sous la direction du professeur Nicolas Ferrier, qui est en cours actuellement de publication. Le modèle était à l'époque assez peu connu, assez peu étudié, et je le regardais d'assez loin. Et j'ai véritablement commencé à m'y intéresser lorsque certains franchisés ont commencé à rencontrer des difficultés et ont demandé l'ouverture de différentes procédures collectives, ce qui est plus mon cœur de métier, plus que le droit de la distribution. Et le mécanisme a alors révélé d'intéressantes problématiques. Et avec d'autres collègues, nous avons commencé à nous intéresser à ces questions de la franchise participative.

• Jean-Baptiste Barbièri

  La franchise, je pense que tout le monde voit à peu près ce que c'est. En gros, tout le monde a l'idée de McDonald's, tout simplement, qui a des indépendants qui vont assumer les paires si jamais le magasin McDonald's ne marche pas, mais qui ont le droit d'utiliser le gros M jaune, donc les signes distinctifs, et à qui McDonald's transfère ces recettes de burgers fameuses et secrètes. Concernant la franchise participative, en revanche, on voit peut-être moins d'exemples. Est-ce que vous auriez des exemples à nous transmettre ?

• Jean-François Hamelin

  L'exemple le plus fameux, on peut dire, parce qu'il suscite un contentieux, c'est l'exemple qui a été évoqué au tout début du podcast, c'est l'exemple de Carrefour. C'est-à-dire la marque Carrefour va permettre l'installation de personnes qui vont vouloir installer un supermarché. Il crée une société qui va être la structure d'exploitation de ce supermarché local. Et dans le cadre de leur installation, ils concluent un contrat de franchise avec Carrefour pour avoir la marque qui est mise à leur disposition. Mais ils vont également, en réalité, dans la société qui leur permet de se lancer, intégrer au capital Carrefour. Et c'est souvent une SARL où Carrefour va avoir 26% du capital et le reste du capital est détenu par l'initiateur de la société qui va gérer le supermarché.

• Jean-Baptiste Barbièri

  Donc si je vous ai bien suivi, le contrat de société, c'est un contrat alliance. Le contrat de franchise, c'est un contrat alliance. Donc en fait, le contrat de franchise participative serait doublement alliance, donc a priori, j'ai envie de dire, très bien, parfait. Alors quel est le problème avec la franchise participative et pourquoi on y recourt plutôt qu'une simple franchise ?

• Jean-François Hamelin

  Le contrat de société est un contrat alliance, le contrat de franchise non. Le contrat de franchise, ça reste un contrat synalgmatique, mais on y insère de l'alliance en le doublant d'un contrat de société. En fait, il n'y a pas de problématique en soi avec la franchise participative, tout dépend de son usage. Par exemple, dans l'exemple qu'on a pu prendre, Favoriser l'installation, c'est bien si effectivement un franchiseur, ça lui permet d'apporter du capital, mais réellement du capital, ou faire des avances en compte-compte, c'est-à-dire véritablement qu'il y ait des enjeux, des sommes qui soient suffisantes pour favoriser l'installation. Et à ce moment-là, ça voudra sans doute dire que sa présence au capital de son franchisé est temporaire, c'est juste pour permettre son installation. Mais... Pour le franchiseur, ça peut être également un moyen d'assurer sa main-mise sur des emplacements qui sont considérés comme stratégiques. Et là, à ce moment-là, il ne va pas véritablement financer, il va juste avoir 1000 euros pour détenir un peu plus du quart du capital social, c'est-à-dire avoir une minorité de blocage dans la société franchisée. Et ça va limiter la concurrence entre réseaux parce que le franchisé ne va pas pouvoir quitter le réseau, par exemple Carrefour, pour aller dans un autre réseau. Et c'est tout le but, c'est-à-dire que la société franchisée exploite sous une enseigne et comme le franchiseur est dans la société franchisée, il va l'empêcher en réalité de sortir du réseau. Et finalement, là, la présence est pérenne. C'est-à-dire que le franchiseur, il va rester, il a vocation à rester longtemps dans le capital du franchisé pour empêcher celui-ci de prendre ou de reprendre sa liberté. Donc en réalité, la franchise participative, c'est un petit peu tout est poison, rien n'est poison. C'est la dose qui fait le poison.

• Adrien Bézert

  Oui, je pense que tu as raison, Jean-François. Ce qu'il faut bien distinguer, c'est le hiatus qui va exister entre ce qui est affiché et ce qui est véritablement appliqué. Ce qui est affiché, c'est la confiance. on s'est regardé. J'investis à vos côtés, je vous accompagne. En me faisant un apport au sein du capital, je vais rassurer les partenaires bancaires, je m'expose à la léa sociale exactement comme vous. Sauf qu'en réalité, la question qui va se poser, c'est pendant combien de temps et sous quelle forme ? Dès lors que je vais acquérir une casquette d'associé, je pourrais très bien légitimer auprès de mon franchisé. J'investis au capital, j'ai des titres sociaux. Ces titres sociaux me donnent très simplement des droits politiques, un droit à l'information supplémentaire. Mais ce droit à l'information va se coupler d'un droit de vote. va se coupler de la possibilité, on va le voir, de restreindre l'objet social de la société, d'acquérir une minorité de blocage, un droit de veto, qui peut être lié à la minorité de blocage, qui peut être statutaire, qui peut dépendre d'une action de préférence. Et c'est à ce moment-là qu'on va véritablement apprécier si la franchise participative est véritablement vertueuse ou dangereuse.

• Jean-Baptiste Barbièri

  Mais alors fondamentalement, est-ce que ça ne pose pas un problème, même au niveau philosophique ? Parce qu'en réalité, le franchisé, dans la société duquel on a pris une participation, il n'est plus si indépendant que ça. En réalité, il exerce avec le franchiseur, étant donné que le franchiseur est également dans la société. Est-ce que ça ne pose pas vraiment un problème fondamental ?

• Jean-François Hamelin

  C'est un problème, et c'est le problème qui est dénoncé. Certains, ils voient une dénaturation du contrat de franchise. Moi, je serais peut-être un peu plus modéré. Encore une fois, ça dépend si c'est une situation temporaire où on lance quelqu'un qui a vocation à être pleinement indépendant, ou si la technique, elle est utilisée, la technique sociétaire, la franchise participative, pour... asservir et priver de liberté durablement le franchisé. Donc, encore une fois, tout dépend de la finalité qu'on poursuit à travers cette technique.

• Jean-Baptiste Barbièri

  Ce n'est pas depuis hier que les franchiseurs veulent garder une certaine mainmise sur leur activité parce qu'on sent très bien qu'il est difficile de voir ces enfants grandir et évoluer, etc. On veut les garder un peu proches de soi, donc garder une certaine mainmise sur les franchisés. Et il y a des cas, par exemple, plus anciens, où le franchiseur dispose du fonds de commerce et accorde une location gérance. aux franchisés. Donc le fonds de commerce, la clientèle a été développée par le franchiseur et, tant qu'accord d'une location gérante, c'est le franchisé qui va gérer le fonds, mais que le franchiseur a développé. Donc là encore, on sent qu'il y a bien un problème au niveau de l'indépendance. Est-ce que ça pose moins de problèmes, ce genre de configuration ? Ou plus de problèmes ? Ou des problèmes différents ?

• Jean-François Hamelin

  Alors, avis tout à fait personnel, pour moi, cela pose moins de problèmes. La location gérante, en fait, c'est ni plus ni moins qu'une location de fonds de commerce. Et le locataire, il exploite en son nom et pour son compte, un fonds de commerce qui est mis à sa disposition et il est tout à fait indépendant. Et les bases sont claires parce que lorsque vous louez un bien, vous savez très bien que vous n'en êtes pas propriétaire et si vous l'améliorez, vous savez très bien que vous améliorez un bien qui n'est pas le vôtre. Donc tous les efforts que dispense un locataire gérant sur le fonds de commerce améliorent le fonds de commerce, mais les choses sont claires. Il améliore le bien d'autrui du franchiseur. Surtout, le franchiseur a dépensé de l'argent ou du temps pour développer son commerce qui est bien le sien. Dans la franchise participative, ça peut être un peu différent parce qu'on va avoir le franchiseur qui est présent au capital du franchisé qui a investi en réalité très peu. Donc le majoritaire dans la société franchisée qui est le réel franchisé développe un fonds de commerce qui est en réalité le fruit de ses efforts et de ses investissements. Mais en réalité, le minoritaire qui est présent dans la société franchisée accapare ou peut accaparer un peu ce fonds de commerce. Donc les choses sont bien plus car dans la location-gérance de fonds de commerce. Les rôles sont bien établis. Le propriétaire du fonds de commerce est le franchiseur. Le franchisé développe le bien d'autrui, il sait où il met les pieds et il est relativement indépendant. Et souvent, ce sont des solutions temporaires. C'est-à-dire pour les franchiseurs, c'est un moyen parfois de tester des franchisés et on va faire une location-gérance pendant quelques années avant de céder le fonds, avec des facilités parfois, aux franchisés. Et là, on a le modèle classique qui se retrouve, c'est-à-dire en parfaite indépendance, un franchisé indépendant propriétaire de son fonds de commerce.

• Adrien Bézert

  Et pour rebondir également sur ce que tu dis Jean-François, la location-gérance, effectivement, c'est prévisible. Il y a un régime juridique spécifique de la location-gérance. qui restreint en réalité un petit peu la liberté contractuelle des partis. Alors que dans la franchise participative, certes le franchisé s'engage par un contrat, mais il y a quand même un poids économique du franchiseur qui va être assez différent. Le franchisé a candidaté à la franchise, il a répondu à plusieurs critères. S'il veut véritablement intégrer le réseau de franchise, il doit accepter certaines concessions qu'il ne mesure pas forcément, dont il ne mesure pas pleinement peut-être la portée, en tout cas sur le long terme.

• Nadège Jullian

  Pour revenir à la franchise participative, il y a pas mal de réglementations qui viennent tout de même protéger le franchisé. On peut penser à l'obligation d'information particulière qui va peser sur le franchiseur. On pourrait également penser aux clauses de non-concurrence. Est-ce que ces protections suffisent ? Est-ce qu'il y a d'autres choses auxquelles vous pensez ?

• Adrien Bézert

  Alors effectivement, il y a plusieurs outils qui permettent de protéger, en tout cas le franchisé. Le document d'information pré-contractuel que doit fournir le franchiseur depuis l'entrée en vigueur de la loi Dubin en 1989. On a effectivement une réglementation des clauses de non-concurrence, ex-ante, donc des textes viennent en limiter la durée. La jurisprudence fournit un travail très important pour proportionner ces différentes clauses de non-concurrence aux intérêts et à la situation véritablement des parties. En réalité, ces outils sont efficaces. En revanche, ce qu'il faut bien garder en tête, c'est que... la raison d'être de la franchise participative, ce n'est pas tant d'empêcher son co-contractant de passer à la concurrence. Ce qui est le cœur du problème, c'est que le franchiseur veut garder la mainmise sur un point de vente. Et ce point de vente va être protégé, effectivement, par des techniques du droit des sociétés, par d'autres outils qui peuvent être mobilisés dans le cadre de la franchise.

• Jean-François Hamelin

  Et effectivement, il n'est sans doute pas nécessaire de créer des dispositifs nouveaux. Déjà, il y a assez de travail dans la mise en œuvre des outils qui sont le droit des contrats. Le droit des pratiques restrictives de concurrence, parce qu'on aura peut-être un jour des surprises sur la mise en œuvre du déséquilibre significatif d'un genre de contrat. Et puis, il y a le droit des sociétés. On utilise quand même généralement pour la franchise participative assez fréquemment une SARL. Le droit de la SARL ne laisse pas sans règles les associés. Il y a quand même un certain nombre de mécanismes qui peuvent protéger les associés. Donc, je pense qu'on a de quoi faire déjà pour dénouer les situations.

• Jean-Baptiste Barbièri

  À vous écouter, en réalité, on voit que le point central... c'est que cette franchise participative, en réalité, ça peut être aussi un piège pour le franchisé. Et donc, toute la question, ça va être, d'accord, mais comment cela va-t-il se passer quand je veux sortir de la franchise participative ? Parce qu'on sent bien que, comme, en fait, on est aussi en société avec le franchiseur, ça va sans doute être plus difficile d'en sortir. Et c'est bien pour ça que le franchiseur a une minorité de blocage. Est-ce que ce droit des sociétés est vraiment bloquant, quant à la sortie ? On sait qu'il y a eu deux affaires, donc une qui a fait pas mal de bruit, et une autre un peu plus récente. sur l'abus de minorité du franchiseur. Est-ce que vous pouvez nous en parler ?

• Jean-François Hamelin

  Effectivement, il est assez difficile de sortir du système de la franchise participative en raison d'un certain nombre de mécanismes. Alors déjà, la société va avoir pour objet social, même d'exploiter un commerce sous une enseigne particulière. Donc il y a une clause d'enseigne qui fait que l'objet social, c'est d'exploiter un supermarché sous telle enseigne. Ce qui fait qu'en plus d'une clause limitative, en réalité le gérant. et associé majoritaire de la société franchisée ne va pas pouvoir dénoncer le contraint de franchise parce que ça provoquerait une extinction de l'objet social, donc une dissolution, et on considère qu'il n'appartient pas au gérant d'empiéter sur des prérogatives que la loi attribue aux associés, les associés étant les seuls à pouvoir dissoudre ou modifier les statuts de la société. Et donc il n'y a pas non plus de clause d'exclusion, bien évidemment. Le minoritaire a pris soin de ne pas avoir de clause d'exclusion qui pourrait se retourner contre lui. Et en cas de dissolution de la société, il y a des clauses qui prévoient que dans le cadre du partage, le fonds de commerce serait attribué au minoritaire, ce qui fait qu'il y a également des clauses relatives aux cessions de parts sociales, qui fait qu'il y a un agrément, il y a aussi des clauses de préemption parfois sur les parts sociales. Donc on a un système où l'actionnaire majoritaire de la société est franchisé, qui est le vrai héritage franchisé. n'a guère le moyen de sortir le franchiseur ou lui de sortir du contrat de franchise pour aller dans une autre enseigne. Et en fait, c'est ce qui s'est passé dans un certain nombre d'arrêts. Il y a eu une affaire qui a donné lieu à un arrêt de la chambre commerciale du 13 mars 2024, qui a été un arrêt de cassation. Il y a eu un arrêt de cours d'appel de renvoi qui a été rendu récemment. C'est un cours d'appel de Rouen du 23 octobre 2025. et effectivement, dans ce cadre-là... gérant de la société franchisée, avait dénoncé les contrats de franchise pour passer sous une autre enseigne. Et il disait que finalement, il fallait modifier l'objet social pour tenir compte de cette dénonciation. Bien évidemment, le minoritaire franchiseur s'opposait à la modification de l'objet social, c'est-à-dire au changement d'enseigne, puisque c'est son enseigne. Et toute la question, c'était de savoir s'il y avait un abus de minorité. Et les deux arrêts, celui rendu par un cours de cassation et celui rendu par un cours d'appel de Rouen, sont assez cohérents entre eux. Et on admet qu'il puisse y avoir un abus de minorité si on refuse une modification de l'objet social. C'est une possibilité, c'est ce que dit la cour de cassation. Mais la cour de cassation laissait entendre quand même que s'il s'agit pour le minoritaire de s'opposer à une modification de l'objet social qui est la conséquence d'une dénonciation illicite, entre guillemets, du contrat de franchise, Il est légitime à le faire. Et l'accord d'appel de Rouen confirme cette lecture, c'est-à-dire que le minoritaire, c'est pas tellement la question de savoir s'il privilégiait son intérêt, il dénonçait, il refusait de tirer les conséquences d'une dénonciation de contrat. qui était illicite parce qu'accomplie par le gérant et non pas par l'Assemblée générale. Donc on a finalement cet abus de minorité qui est ici refusé.

• Jean-Baptiste Barbièri

  Donc ça ne va souvent pas être possible en réalité d'arriver à cet abus de minorité. Parce que si on veut sortir vraiment du contrat, il faut bien que le gérant le dénonce à un moment donné. Il ne peut pas y avoir une simple décision de l'Assemblée en disant « on sort du contrat » . C'est bien ce que vous dites ?

• Jean-François Hamelin

  Oui, c'est-à-dire qu'en fait, s'il dénonce le contrat, Il empiète sur les prérogatives de l'AG, puisque l'objet social est d'exploiter sous une enseigne précise. Donc s'il dénonce les contrats et qu'il fait un changement d'enseigne, en réalité, il faut qu'il y ait une modification des statuts ou il y ait une dissolution. Du moins, ça dépend comment il y a des jobs sociaux, mais c'est possible. Et donc, ce n'est pas de ses prérogatives. À ce moment-là, s'il demande ensuite la modification de l'objet social, le minoritaire sera légitime à refuser. et bien évidemment s'il fait les choses à... L'endroit, ça voudrait dire qu'il faudrait qu'il commence par modifier l'objet social pour qu'il n'y ait plus de clause d'enseigne, pour qu'il puisse ensuite dénoncer les contrats. Sauf que le minoritaire refusera la modification de l'objet social. Et là, il sera peut-être quand même peut-être là aussi difficile d'invoquer un abus de minorité.

• Jean-Baptiste Barbièri

  Mais peut-être plus simple parce qu'il n'y aura pas eu une illicéité. D'abord, il faut faire les choses à l'envers en fait.

• Jean-François Hamelin

  Ou à l'endroit.

• Jean-Baptiste Barbièri

  Alors effectivement, le droit des sociétés, on voit que ça peut être compliqué. Et donc, on a imaginé de passer autrement. On a imaginé de passer par le droit des procédures collectives. Alors, je résume, le franchisé peut se mettre sous le bénéfice d'une procédure de sauvegarde. Alors, pour rappeler aux auditeurs dont les cours de procédure collective sont un peu lointains, la procédure de sauvegarde, c'est une procédure collective. Donc, il y a les effets d'une procédure de redressement. alors pour résumer à grands traits, mais qui ne suppose pas particulièrement de difficultés économiques. En tout cas, l'appréciation faite par le jurisprudence est assez large, donc c'est assez facile de se mettre sous le bénéfice d'une procédure de sauvegarde. Et l'important, c'est qu'on va disposer de tous les outils des procédures du livre VI un peu plus violentes, et notamment le fait de pouvoir rompre des contrats. Et donc, ce qui a été imaginé, c'est de se mettre sous le bénéfice d'une procédure de sauvegarde. Pour rompre le contrat de franchise, alors est-ce que ça marche ?

• Adrien Bézert

  Alors c'est effectivement une idée qui a été soulevée par les conseils des franchisés. Le blocage qui était inhérent à la franchise participative tient au fait, comme l'a relevé Jean-François, qu'on voulait à la fois dénoncer le contrat avec le franchiseur et essayer de modifier les statuts. Donc il y a deux problématiques en réalité. Pour sortir du contrat de franchise, le droit des procédures collectives de manière assez large et en sauvegarde en particulier connaît un texte, c'est l'article L622-13 sur la continuation des contrats en cours. C'est un texte qui permettra de confier à l'administrateur judiciaire la possibilité de continuer ou de mettre fin. Il y a des conditions, des conséquences assez particulières, mais on a la possibilité de rompre ce contrat de franchise. Ça va être un petit peu compliqué parce qu'il faudra répondre à toutes ces conditions, mais le cœur du sujet n'était pas là. La véritable ingéniosité des conseils des franchisés était de basculer en procédure de sauvegarde. Parce que la procédure de sauvegarde doit, par principe, une fois qu'on a gelé le passif du débiteur en procédure collective, doit permettre de renégocier un plan de sauvegarde qui va permettre d'appurer le passif et de procéder à certaines modifications des statuts. Et là, on va retrouver un texte extrêmement important. C'est l'article L626-3 du Code de commerce. Ce texte dérogatoire et dans le public permet au tribunal de passer outre la majorité. qualifié de neutraliser la minorité de blocage en permettant de faire voter les modifications des statuts à la majorité simple. Et là, on comprend que le franchiseur minoritaire qui s'est éménagé une minorité de blocage, les 26% dont parlait Jean-François, se retrouve démuni. Il n'a plus suffisamment de droits de vote pour empêcher la modification des statuts. Donc, l'intérêt de mobiliser la procédure de sauvegarde était tout trouvé. C'est l'article L626-3. Et là, on remarque l'ingéniosité. Aller chercher en droit des procédures collectives, un outil qui permet de sortir d'un piège de droit des sociétés dans un contrat de distribution, on se rend compte, et là on parle aux étudiants, que toutes les matières doivent se parler et qu'il faut véritablement avoir une vision globale. Donc l'intérêt de la procédure de sauvegarde, il est là, l'article L626-3. Mais comme vous l'avez relevé Jean-Baptiste, la question qui va se poser, c'est comment est-ce qu'on accède à cette procédure de sauvegarde ? Et là on va avoir un texte, l'article L620-1 du Code de commerce. qui nous dit, comme vous l'avez relevé, pour basculer en procédure de sauvegarde, pour bénéficier de l'ouverture de la procédure de sauvegarde, le débiteur doit justifier de difficultés insurmontables. des difficultés, nous dit la jurisprudence, qu'il n'est pas en mesure de surmonter sans bénéficier des règles de la procédure collective qui vont assurer le gel du passif. Et pour compléter ce texte, la jurisprudence est venue en 2011 rendre un arrêt cœur défense qui nous dit attention, on peut bénéficier de l'ouverture de la procédure de sauvegarde, sauf fraude. Et on a un contentieux aujourd'hui, et pas plus tard que le 4 novembre cette année, la cour d'appel de Rennes nous dit attention. Si vous avez un chiffre d'affaires en baisse, si vous avez un bénéfice en baisse, une rémunération en baisse, vous ne justifiez pas de difficultés insurmontables. Vous êtes déficitaire, c'est moins intéressant, mais attention, la Cour d'appel de Rennes a confirmé le second jugement du tribunal de commerce de Brest qui a rétracté le jugement d'ouverture de sauvegarde. Donc le débiteur, le franchisé, se met sous le bénéfice de la procédure de sauvegarde. Un an après, la juridiction constate qu'effectivement, il n'y avait pas... de difficultés insurmontables, on rétracte le jugement, la cour d'appel de Rennes confirme et le contentieux est relancé. L'ingéniosité d'aller chercher l'article L626-3, il faudra ici recalibrer la démonstration des difficultés.

• Nadège Jullian

  Et alors, qu'est-ce qui se passe après l'ouverture de cette procédure de sauvegarde et à l'issue de cette procédure ? Est-ce que le franchiseur est toujours associé dans cette hypothèse ?

• Adrien Bézert

  Alors effectivement, par principe, si on est en procédure de sauvegarde, l'article L626-3 va permettre de modifier Donc on va pouvoir modifier la clause d'enseigne, donc on pourra par la suite reprendre notre activité, mais le franchiseur sera toujours associé de la société. L'associé est protégé par le droit des procédures collectives, donc le franchiseur reste associé.

• Jean-François Hamelin

  Et là, on a un souci parce qu'on a un franchiseur qui reste au capital de la société franchisée, alors que par un moyen, les procédures collectives ou d'ailleurs peut-être autrement, on a réussi à passer à une enseigne concurrente. Donc, c'est plus que problématique. Et d'ailleurs, les anciennes concurrentes ne seront pas ravies de conclure un contrat de franchise avec une société au capital de laquelle il y a un concurrent. Donc, sur le long terme, ce n'est pas tenable. Et il faut envisager ou essayer de trouver des moyens de se séparer du franchiseur. Mais effectivement, il a une quotité du capital. Alors, une solution, bien évidemment, puisque lui ne va pas lâcher l'affaire, il ne va pas se retirer ou céder ses parts. Ça serait dans l'autre sens, c'est de provoquer son exclusion. Alors bien évidemment, première chose, s'il y a une clause d'exclusion, c'est facile. Mais bien évidemment, ce qui s'est passé, c'est qu'il n'a pas voulu qu'il y ait de clause d'exclusion. Il a anticipé le fait que ça se retournerait contre lui. Alors on peut en insérer une, oui, en modifiant les statuts. Mais alors, dans une SAS par exemple, on peut le faire à la majorité, mais à la majorité nécessaire pour modifier les statuts. Or, il a une minorité de blocage, donc il empêchera. l'insertion d'une clause d'exclusion. Et de toute façon, il pourrait être délicat pour le majoritaire de proposer une modification des statuts pour insérer une clause d'exclusion pour ensuite s'en servir pour l'exclure. Parce que, attention à l'abus de majorité dans ce cas-là, les choses pourraient être délicates. Dans une SARL, la plupart des auteurs nous disent que pour insérer une clause d'exclusion, il faut l'unanimité. Moi, à titre tout à fait personnel, je n'en suis pas certain. Mais on retrouvera le même problème. C'est-à-dire, de toute façon, Il a une minorité de blocage qui empêchera d'insérer une clause d'exclusion. Ou alors, il faudrait tenter de dire que c'est un abus de minorité de sa part. C'est quand même un peu délicat. Alors, faute de clause d'exclusion, que faire ? Il y a l'exclusion judiciaire. Alors là, la plupart des auteurs en droit des sociétés vous disent que c'est inconcevable. Alors, pourquoi ? Parce que le droit de demeurer dans... dans la société, voilà, droit propre, droit fondamental de l'associé. Moi, à titre tout à fait personnel, je n'y crois pas énormément, ce droit de demeurer associé. Je remarque dans un autre groupement où, certes, la question de la propriété ne se pose pas sous le même angle, la propriété des parts. Dans les associations, une exclusion judiciaire, il n'y a pas de problème, c'est un contrat, vous avez commis une exécution, on va devant le juge et on vous sort. Alors là, bien évidemment, le droit des sociétés... l'exclusion judiciaire n'a pas été reconnue par des arrêts même il y a plutôt des arrêts qui laisseraient à penser parfois, bien qu'on puisse en discuter notamment à l'arrêt de 1996 que l'exclusion judiciaire n'est pas possible si un texte ne donne pas ce pouvoir au juge. Donc en fait pas d'exclusion grâce à une clause, ce qui est difficile d'en insérer une pas d'exclusion judiciaire Du fait qu'il n'y ait pas de texte et du fait de la timidité peut-être de la doctrine majoritaire, ce qui fait qu'effectivement, on est dans une situation de relatif blocage.

• Jean-Baptiste Barbièri

  En fait, il faudrait que le tribunal aille plus loin, se sert de L626-3, donc il autorise à modifier les statuts à une majorité réduite pour insérer une clause d'exclusion qui plus tard ira jouer. Mais ça, je ne suis pas sûr que les juges soient prêts à le faire. Je ne sais pas ce que vous en pensez.

• Adrien Bézert

  On n'a pas de jurisprudence qui valide cette analyse-là. Le juge peut autoriser effectivement la modification des statuts à la majorité simple. On n'a pas de jurisprudence qui nous dit que les actionnaires en place, le dirigeant, peuvent proposer ce genre de clause et surtout que le tribunal, en arrêtant le plan, validera. Il faut quand même qu'il s'assure que tous les intérêts des parties ne sont pas forcément faussés. Là, on a quand même un clignotant qui clignote assez fort. Je ferais partie de la branche assez timide de la doc net sur ce point-là. Et puis, si on envisage également que la sauvegarde ne porte pas ses fruits parce qu'on n'arrive pas à trouver de consensus sur d'autres sujets. soulèvent les difficultés, même si on basculait en redressement judiciaire. On a pu consacrer une mécanique qui permet d'exclure l'associé qui n'accomplirait pas son devoir d'actionnaire envers la société en difficulté, mais les conditions qui sont posées par le texte, qui n'a, à ma connaissance, pas reçu d'application depuis qu'il a été voté en 2015, sont trop strictes et ne seraient pas véritablement efficaces. Alors, on pourrait se poser la question, mais vraiment de manière extrêmement prospective, est-ce que si on était sur une procédure collective, sur une sauvegarde. avec constitution de classes de partis affectées, l'innovation qu'on a connue en 2021, est-ce qu'on pourrait porter atteinte à ces détenteurs de capital ? Là aussi, je serais extrêmement frileux. Le mécanique est très complexe, on n'a pas assez de jurisprudence aujourd'hui pour se prononcer. De là à prononcer l'exclusion de l'associé, je serais assez frileux pour le moment.

• Nadège Jullian

  Merci pour ces précisions. À vous entendre, est-ce que ce modèle a encore vraiment un avenir ou est-ce qu'il est compromis ?

• Jean-François Hamelin

  Moi, je dirais que si on prend le prisme un peu large de l'histoire et qu'on regarde en droit de la distribution, Le droit de la distribution, c'est un droit très innovant parce que très contractuel. On a eu l'apparition de la commission affiliation, on a eu l'apparition de plein de formules de distribution. Et elles ont toutes trouvé leur place à côté des modes de distribution déjà existants. Je suis à peu près persuadé que la franchise participative va rester. Elle va trouver sa juste place à côté de la franchise. on va dire simple, à côté d'autres mécanismes. Et même, alors il va sans doute y avoir, on trouvera une issue, parce qu'on voit bien qu'il y a un irritant, quelque chose qui est un véritable problème récurrent. Et donc, cette question de l'atteinte à la liberté d'entreprendre et la limitation de la concurrence entre réseaux qu'implique la franchise participative, elle trouvera une solution. Une fois que ce sera trouvé, on aura une franchise participative qui aura sa juste place. Et ça ne serait pas étonnant, même qu'il y a un effet... de persuasion ou que ça SM, c'est-à-dire on pourrait très bien avoir par exemple une concession participative, on pourrait très bien avoir de la distribution agréée ou sélective participative, on pourrait très bien pour les contrats de distribution classiques conclus avec une société imaginer que la tête de réseau prenne une participation dans son co-contractant parce que son co-contractant est une société en dehors même des hypothèses de contrats de franchise. Donc moi je pense que le droit de la distribution c'est... C'est un droit assez magique, c'est un peu comme le droit des sociétés quand on est en SAS ou avec les actions de préférence, c'est qu'on a beaucoup de liberté. Mais comme tout, la liberté, les gens sont portés en abusé, il faut remettre ça dans un cadre correct pour tout le monde. Et à partir de ce moment-là, tout peut perdurer en bonne intelligence.

• Adrien Bézert

  Je partage complètement cet avis. On a effectivement pointé du doigt dans une dérive de la franchise participative dans le secteur de la grande distribution alimentaire. Il y a plein d'autres réseaux qui fonctionnent avec un système de franchise participative où ça se passe bien. Effectivement, l'excès qu'on a pu pointer du doigt ici a trouvé une parade, L626-3, qui trouvera à son tour une parade. Parce que le franchiseur, qu'est-ce qu'il va faire ? Il ne va pas se ménager de minorité de blocage. Il va tout simplement se ménager un droit de veto statutaire, une action de préférence avec un droit de veto, qui là rendra L626-3 inapplicable. Donc on va avoir ce jeu de balancier, ce qui n'empêche pas la franchise participative en tant que telle. de déployer des effets qui sont tout à fait bénéfiques si les deux parties s'entendent et prospèrent ensemble. Donc je pense effectivement que la franchise participative, une fois réglée ces quelques points de friction, a encore de beaux jours devant elle.

• Jean-Baptiste Barbièri

  Moi, je m'interroge pour finir parce qu'effectivement, Jean-François, vous l'avez dit, on peut tout rendre participatif dans le droit de la distribution. Alors le problème, selon moi, mais je ne suis pas sûr, c'est qu'à trop imprégner le droit des sociétés, le droit de la distribution, ce n'est pas impossible qu'on applique au droit des sociétés ou à une partie du droit des sociétés certaines règles du droit de la distribution. Et donc, pour le futur, moi, je ne serais pas surpris si on appliquait aux clauses des statuts, ou du moins certaines, ou peut-être interpréter avec d'autres clauses, on verra comment. certaines règles, notamment applicables aux clauses de non-concurrence ou aux déséquilibres significatifs ou à l'avantage en contrepartie, etc. Donc, par exemple, je ne suis pas certain qu'une clause d'obligé social qui, en réalité, bloque le franchisé ne serait pas interprétée par certaines juridictions comme une clause de non-concurrence illicite et donc avec tout ce que ça entraîne au niveau du droit de la concurrence. Donc, ça, je m'interroge. On verra. Je ne sais pas si le juge va aller jusque-là, mais c'est quand même peut-être quelque chose qui va essaimer.

• Jean-François Hamelin

  Alors deux choses. La première, c'est que moi, j'ai pu changer d'avis, par exemple, sur l'application de la pratique restrictive de concurrence qu'est le déséquilibre significatif. Dans un premier temps, je me disais que la question de déséquilibre significatif, c'est des contrats synalgmatiques, des échanges économiques, mais ça n'avait pas sa place à s'appliquer en droit des sociétés. Et puis, quand je me suis intéressé à la question de la franchise participative, je me suis dit finalement, il y a des déséquilibres significatifs au sein du droit des sociétés, ils n'ont pas forcément la même physionomie que le déséquilibre significatif dans un contrat de distribution pur, mais dans le contrat de société, il peut y avoir des déséquilibres significatifs et je ne serais pas étonné et désormais je ne serais pas choqué que le texte trouve une application au contrat de société, c'est la première chose. La deuxième chose, c'est qu'effectivement, la clause d'objet social, si elle était considérée comme restrictive de concurrence à l'excès et donc illicite, en réalité, si on applique la réforme du droit des nullités en droit des sociétés opéré par l'ordonnance du 12 mars 2025, on pourrait avoir des choses un peu marrantes, c'est-à-dire de considérer que c'est un objet social quelque part illicite, or l'objet social illicite n'est plus une cause de nullité, or dès lors qu'on a une violation d'une disposition impérative du droit des sociétés qui n'est pas une cause de nullité, la clause est réputée non écrite. Et là, on pourrait avoir des choses un peu marrantes parce qu'à ce moment-là, la partie de l'objet social qui en ce moment gênent en réalité le vrai franchisé, c'est-à-dire l'actionnaire ou l'associé majoritaire de la société franchisée, il pourrait trouver le moyen de réputer non écrite une partie de la clause d'objet social. Bref, on n'a pas fini, je pense, de voir mobiliser des raisonnements un peu intéressants, au moins pour le professeur qui a commenté l'arrêt, grâce à la franchise participative.

• Jean-Baptiste Barbièri

  Nous vous remercions beaucoup, donc Jean-François Hamelin et Adrien Bézert, tous les deux professeurs à l'université de Dijon.

• Lefebvre Dalloz

  Merci à vous Jean-Baptiste Barbièri pour cette invitation. Merci à vous deux pour ce voyage en classe affaires.

• Jean-Baptiste Barbièri

  C'était donc discussion en classe affaires. On se retrouve pour le prochain épisode.