Transcription

• Speaker #0

  « Place de la Compliance » , un podcast proposé par Lefebvre Dalloz et présenté par Emmanuel Breen, avocat, maître de conférence à Sorbonne Université et Brigitte Brom, rédactrice en chef à la rédaction affaires de Lefebvre Dalloz.

• Speaker #1

  Bonjour Emmanuel, bonjour à tous et bienvenue pour ce deuxième épisode de « Place de la Compliance » . notre rendez-vous trimestriel d'actualité de la Compliance.

• Speaker #2

  Bonjour Brigitte. Aujourd'hui, nous allons parler d'anticorruption, de vigilance, de prise illégale d'intérêt et de contrôle interne. Un joli programme en trois temps avec un résumé de l'actualité suivi d'une interview de Judith Beckard, senior legal counsel compliant pour le groupe BeIN Media.

• Speaker #1

  Et nous garderons le meilleur pour la fin avec l'éclairage de Guillaume De Rancourt, avocat associé du cabinet Franklin, sur la première décision de sanction de l'AFA. sur laquelle nous nous devions de revenir dans ce podcast. Alors on va commencer par le résumé de l'actualité. Emmanuel, vous souhaitez nous parler de vigilance ?

• Speaker #2

  Oui, et plus précisément de vigilance climatique, avec le jugement du tribunal judiciaire de Paris du 25 juin dernier dans l'affaire Total Énergie. Je pense que beaucoup de nos auditeurs ont déjà bien en tête l'apport central de cette décision, à savoir que le devoir de vigilance climatique des entreprises, 1. existe bel et bien en France, et 2. prend un sens très large Puisque le plan de vigilance de Total doit, selon le tribunal, aller jusqu'à prendre en compte les émissions de gaz à effet de serre qui résultent de la consommation des hydrocarbures par les clients de l'entreprise. Derrière cette conclusion, on trouve, au fil des pages de la décision, une motivation très complète et très claire. Je crois que la nouvelle chambre du tribunal de Paris, qui est désormais spécialisée dans ce type de contentieux, c'est la 34e chambre, a aussi voulu faire œuvre de pédagogie.

• Speaker #1

  Ce qui ne suffira peut-être pas d'ailleurs à ce que la Cour d'appel l'approuve.

• Speaker #2

  Oui, vous avez raison, car Total Energy n'a pas manqué de faire appel. En tout cas, à ce jour, c'est bien cette décision du tribunal judiciaire du 25 juin 2026 qui dit le droit français en matière de vigilance climatique, et cela mérite qu'on s'y arrête un peu. D'abord, un problème de principe se posait. La loi française sur le devoir de vigilance du 27 mars 2017 codifié aux articles L225-102.4 et L225-102.5 du Code de commerce, cette loi impose-t-elle ou non de prendre en compte dans le plan de vigilance les risques liés au changement climatique ? La loi dit simplement, je cite, que l'entreprise assujettie doit, dans son plan de vigilance, identifier les risques et prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes, ainsi que les risques de la vie. que l'environnement. Or, TotalEnergie contestait que la notion légale d'environnement inclut celle de climat. Le premier argument de TotalEnergie consistait à dire que le changement climatique est un phénomène trop global et complexe pour qu'aucune entreprise en particulier puisse y jouer un rôle causal identifiable. On ne peut pas, dit TotalEnergie, mettre sur le même plan, ni donc dans le même plan de vigilance, des risques que l'entreprise est en mesure de maîtriser, par exemple les accidents du travail, et des risques qui échappent largement à sa maîtrise et relèvent en réalité plutôt des pouvoirs publics. Le second argument tenait à l'articulation de la loi française et des directives européennes. Total Energy observait que la directive européenne sur le devoir de vigilance, la CS3D du 13 juin 2024, traitait initialement le risque climatique de manière séparée. Il y avait en effet dans ce texte un article spécifique, l'article 22, qui était relatif au plan de transition pour l'atténuation du changement climatique. Et c'était un plan bien distinct du plan de vigilance. Or, précisément, cet article 22 de la CS3D a été supprimé dans le cadre du coup de rabot donné à cette CS3D par la directive dite Omnibus du 24 février dernier. Donc, pour total, cela voulait dire que le risque climatique relèverait désormais dans l'Union européenne, et donc en France, d'un régime Purement déclaratif. Aucune obligation substantielle pour les entreprises, mais simplement le reporting de durabilité prévu par la directive européenne CSRD. Pour mémoire, ce reporting de durabilité s'est substitué en France à la déclaration de performance extra-financière.

• Speaker #1

  Mais alors ces arguments n'ont pas suffi à convaincre le tribunal de Paris ?

• Speaker #2

  Et non. Le tribunal a pris le temps d'un exposé complet du droit français européen. et international applicable en matière de changement climatique. Et il a conclu ainsi, je cite, « Le terme environnement, selon l'intention du législateur français, doit être interprété dans son acceptation la plus large, qui inclut le changement climatique causé par le rejet des émissions de gaz à effet de serre dans l'atmosphère, composante essentielle de l'environnement, qui fait partie, je cite toujours, des incidences négatives environnementales, reconnus dans les engagements internationaux et européens auxquels la France est partie.

• Speaker #1

  C'est donc dit très clairement.

• Speaker #2

  Oui, et la solution contraire aurait tout de même été surprenante. D'ailleurs, Total Energy avait en réalité déjà inclus les risques climatiques dans son plan de vigilance. Mais l'entreprise n'avait pris en compte que les scopes 1 et 2 et non le scope 3, approche que contestaient les requérants.

• Speaker #1

  Pardon Emmanuel, mais scope 1, 2, 3, de quoi s'agit-il ?

• Speaker #2

  Eh bien, un document international de référence, le protocole sur les gaz à effet de serre, ou ou GHG protocoles, distinguent trois niveaux de comptabilisation par une organisation de ces émissions de gaz à effet de serre. Le premier niveau, dit aussi scope 1, ce sont les émissions directes de l'organisation. Par exemple, les torchères, ces gaz qui s'échappent des forages pétroliers et qui sont directement brûlés. Le second niveau, ou scope 2, ce sont les émissions indirectes qui résultent de la consommation par l'organisation d'électricité.

• Speaker #1

  Et oui, l'électricité produite dans le monde est loin d'être entièrement décarbonée.

• Speaker #2

  Pour Total Energy, en 2024, les émissions de gaz à effet de serre de Scope 1 et 2 représentent, au niveau du groupe, 34 millions de tonnes équivalent CO2. C'est déjà important, puisque c'est de l'ordre de grandeur des émissions totales d'un petit pays européen, comme par exemple la Croatie. Or, ce chiffre est multiplié par 10 si on ajoute les émissions de Scope 3. Le Scope 3... Ce sont les émissions induites par l'ensemble de la chaîne de valeur de l'entreprise, depuis ses fournisseurs jusqu'à ses clients. Alors, les requérants soutenaient que le scope 3 et tout particulièrement la consommation des clients de Total Energy devaient être inclus dans le plan de vigilance de cette entreprise. Or, tout de même, la loi sur le devoir de vigilance ne mentionne que, je cite, les activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie. lorsque ces activités sont rattachées à cette relation. Les clients semblent avoir été clairement laissés hors du champ de la loi.

• Speaker #1

  Donc la partie semblait plutôt bien engagée pour Total ?

• Speaker #2

  Oui, et Total ne s'est pas privé non plus de faire observer que ce n'est pas son PDG qui décide si Mme Durand va prendre la voiture, le train ou le vélo. Et pourtant, le tribunal judiciaire a donné raison aux requérants et jugé, je cite à nouveau, que les émissions de gaz à effet de serre de Scope 3 dont le lien de cause à effet avec la production d'énergie est établi et sur lequel Totan Energy est en mesure d'exercer une influence, font partie des incidences négatives résultant de la propre activité du groupe. Et à partir de là, en toute logique, le tribunal fait injonction à Total de compléter son plan de vigilance sur ce point dans un délai de 6 mois. Le temps nous presse pour analyser en détail la motivation du tribunal sur ce point. Mais un arrêt récent de la Cour suprême du Royaume-Uni semble avoir joué un rôle important dans la solution retenue par le tribunal. Et il me semble intéressant de le mentionner car les contentieux climatiques se nourrissent beaucoup de ces références croisées entre juridictions européennes. Il s'agit de l'arrêt Finch du 20 juin 2024. Finch contre Surrey County Council UKSC 20. Dans un paragraphe de cet arrêt, la Cour suprême du Royaume-Uni écrit que, je cite, « Si aucun pétrole n'est extrait, aucune émission liée à la combustion ne se produira. » A l'inverse, toute extraction de pétrole par les exploitants du site entraînera à terme des émissions de gaz à effet de serre lors de sa combustion inévitable. La Cour suprême du Royaume-Uni poursuit en disant « Il est vrai que le moment et le lieu de la combustion ne sont pas sous le contrôle des exploitants du site, mais l'effet des émissions de combustion sur le climat ne dépend pas du moment ou du lieu où la combustion a lieu. » Ces facteurs, conclut la Cour suprême du Royaume-Uni, sont sans incidence sur l'ampleur et l'importance de l'impact environnemental. Le tribunal de Paris reprend entièrement cette analyse à son compte et la cite in extenso. Et le tribunal considère que la décision de Total Energy d'investir dans la production d'hydrocarbures est au final plus déterminante en matière de changement climatique que la décision de Mme Durand de se mettre au vélo.

• Speaker #1

  Merci Emmanuel pour cette analyse. Alors de mon côté, j'aime toujours regarder ce qui parmi les nombreux arrêts rendus par la Cour de cassation pourrait intéresser la compliance. Et cette fois, j'ai sélectionné une décision du 6 mai 2026 dans laquelle la comptable d'une société avait été condamnée pour abus de confiance à la suite de détournement. Alors logiquement, la société qui l'employait lui avait demandé réparation de l'intégralité du préjudice subi. Mais la comptable avait avancé l'argument suivant. Puisque la société avait... elle-même était défaillante dans son contrôle interne en ayant laissé trop d'autonomie à la comptable, elle avait contribué à la réalisation du dommage. Et elle a bien fait, puisque la Cour de cassation reconnaît bel et bien un partage de responsabilités.

• Speaker #2

  Voici en tout cas un argument de plus à mettre en avant pour justifier de l'importance du contrôle interne dans l'organisation.

• Speaker #1

  Alors je vais vous parler également, un peu plus brièvement, de deux autres arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui font suite à la nouvelle définition du délit de prise illégale d'intérêt depuis la loi du 22 décembre 2025. Les juges ont décidé que la nouvelle définition du conflit d'intérêt, qui est plus stricte, puisqu'elle exige un conflit avéré et non plus potentiel, et surtout un intérêt privé, s'applique rétroactivement à... toutes les affaires non encore jugées définitivement. Ce qui pourra, par ricochet, avoir des conséquences pour la mise à jour des cartographies des risques dans les entreprises.

• Speaker #2

  C'est maintenant le moment de notre interview. Je laisse intervenir nos deux journalistes de l'actuelle direction juridique qui se sont déplacés aujourd'hui au siège du groupe BeIN Media pour parler de l'évaluation des tiers.

• Speaker #3

  Bonjour Judith. Bonjour Laurine, merci de me recevoir. C'est un plaisir. Alors, vous êtes Senior Legal Counsel Compliant pour le groupe BeIN Media. Est-ce que vous pouvez présenter votre activité, s'il vous plaît ?

• Speaker #0

  Nous avons un programme de compliance au sein du groupe qui s'est volontairement placé sous le régime de la loi Sapin, puisque nous n'y sommes pas soumis de facto en France, pour des raisons notamment de confiance vis-à-vis de nos partenaires. et un souhait d'avoir un programme qui soit conforme aux normes internationales les plus élevées. Nous avons décidé d'appliquer le programme de l'AFA, notamment pour ce qui concerne la lutte contre la corruption.

• Speaker #3

  L'AFA a publié le 8 septembre des fiches pratiques relatives à la mise en œuvre de la mesure d'évaluation des tiers au regard du risque de corruption. Chaque fiche détaille une étape du dispositif. que les entreprises assujetties à la loi Sapin 2 doivent mettre en œuvre. Que pensez-vous de ces fiches ?

• Speaker #0

  Évidemment, je les lis comme une référence solide. C'est une référence, ce n'est pas un modèle. Et c'est essentiellement pensé pour des entreprises françaises structurées. Ce qui est très utile dedans pour moi, c'est que c'est une méthode lisible, avec des signaux d'alerte concrets, et puis un rappel, qu'on ne vérifie pas tous les tiers de la même façon, ce qui est un rappel que nous faisons régulièrement. non seulement au club des Chief Compliance Officers, dont je suis membre, mais également au sein du groupe, puisque nous sommes un groupe international. Ce sont également des vérifications simplifiées pour les tiers très peu risqués. Et puis, elles supposent une cartographie des risques à jour, comme socle, des moyens humains, des relais locaux, et puis trois niveaux de contrôle, ce que toutes les entreprises n'ont pas forcément déjà mis en place, parce que ça demande... beaucoup de moyens. Alors ma lecture, je dirais un peu plus réaliste, pratique, c'est que dans un groupe international tel que le nôtre, mais beaucoup d'autres, et où la France n'est qu'une partie de l'activité, soit la filiale, soit la maison mère, c'est un cap vers lequel on veut tendre, bien évidemment, c'est un bon point de départ, c'est aussi un investissement particulier, et pour moi... Elles se présentent avec leurs critères simples, comme un guide, sans cartographie finalisée. Donc on peut classer les tiers avec des critères simples, comme le secteur, le pays, le contact ou non avec des acteurs publics. Et puis la nature de la relation, bien entendu. Donc elles sont indicatives, elles ne sont pas exhaustives. Et ça, c'est bien parce que ça laisse de la place à l'adaptation.

• Speaker #3

  Et concrètement, comment comptez-vous les utiliser ?

• Speaker #0

  pas en les transposant telles quelles, mais en retenant les principes qui valent partout. Tous demandent des vérifications qui sont fondées sur une approche du risque, donc une approche pragmatique, culturelle, et avant la relation, et aussi dans la durée. Une approche documentée, avec une intensité proportionnée, on n'est pas dans le harcèlement des tiers, et je trouve que c'est une base commune pour un groupe qui est présent dans plusieurs régions. Donc ça, c'est effectivement quelque chose qu'on applique déjà et qui va nous servir également. Et puis, ce que j'en retiens comme point clé, c'est qu'il faut d'abord traiter les tiers les plus risqués avec un déploiement progressif sur l'ensemble des tiers existants pour la cartographie. Et puis, des décisions qui sont tracées, qui sont collégiales pour les cas sensibles.

• Speaker #3

  La face semble, avec ces fiches données... toutes les cartes pour permettre aux entreprises d'être compliant. Est-ce que vous êtes d'accord ?

• Speaker #0

  Elle donne les cartes de la méthode, elle ne donne pas les cartes de l'exécution. Ce qui reste à la charge de l'entreprise, ce sont évidemment les ressources, les informations fiables de la part des tiers, dans des contextes locaux souvent différents. Et puis le guide le dit lui-même, pas d'obligations nouvelles, pas d'exhaustivité. Et l'entreprise reste responsable de ses évaluations, même avec un outil ou un prestataire. L'agence a fait un travail de pédagogie remarquable et précieux. La suite, c'est aux entreprises de le mettre en place par l'adaptation, par un dispositif proportionné, appliqué et applicable dans tous les pays en fonction de leur culture juridique et de leur culture locale. Et puis, je pense que mieux qu'un dispositif complet sur le papier, avoir un guide pratique, c'est beaucoup plus utile parce que c'est quelque chose que l'on peut déployer partout. Alors qu'avoir du papier, c'est peut-être complet, mais ça ne transforme pas le papier en réalité.

• Speaker #1

  Alors nous allons maintenant céder la parole à Guillaume De Rancourt, qui a eu la gentillesse de rejoindre notre studio à la Défense. Guillaume, vous êtes avocat associé au cabinet Franklin et vous allez décrypter pour nous la première décision de sanction de la FA.

• Speaker #4

  Merci Brigitte, merci Emmanuel de me recevoir. Je suis ravi d'être de ce côté du micro, moi qui suis un de vos auditeurs fidèles.

• Speaker #2

  Guillaume de Rancourt, le 9 juillet dernier, la commission des sanctions de la FA a rendu une décision très commentée. Que dit-elle ?

• Speaker #4

  C'est une première Emmanuel. Depuis 2017, comme vous le savez, la commission n'avait rendu que deux décisions, en 2019 puis en 2020, sur des demandes d'injonction. Les sociétés s'étaient alors mises en conformité avant l'audience et personne n'avait été sanctionné. Cette fois-ci, et c'est la grande différence avec la décision dont on parle, l'AFA a saisi la commission directement aux fins de sanction. Résultat, 350 000 euros d'amende pour la société, qui est une holding d'un secteur jugé particulièrement exposé au risque de corruption, et 60 000 euros d'amende pour son président, qui était également fondateur et principal actionnaire à titre personnel. Donc concrètement, sur les 8 mesures de l'article 17 de la loi Sapin 2, 7 manquements sont retenus. Le point de départ, c'est... Bien entendu, et comme souvent, l'absence de cartographie des risques, 7 ans après l'entrée en vigueur de la loi. Et en cascade derrière, pas d'évaluation des tiers, de contrôle comptable, pas de formation et de contrôle interne adapté. S'y ajoute un code de conduite et un régime disciplinaire inopposable aux salariés d'une filiale.

• Speaker #1

  Guillaume, qu'est-ce qui change par rapport aux décisions de 2019 et 2020 ?

• Speaker #4

  Deux choses. D'abord, et c'est je pense le plus important, c'est la date d'appréciation. Les manquements sont jugés à la date du rapport de contrôle et pas à la date de la décision. C'est ça la grande nouveauté. La mise en conformité postérieure n'efface rien, elle joue seulement sur le montant de la sanction. Juger autrement reviendrait, dit la commission, à priver la loi de toute portée et de toute efficacité et créerait, je cite, une concurrence déloyale, c'est le terme qui est employé dans la décision, entre les entreprises qui investissent dans leur programme de conformité d'une part et celles qui attendraient un contrôle de la FA pour le faire de l'autre. Ça, c'est le premier point qui, je pense, une fois encore, est fondamental. Le deuxième, qui est plus secondaire, c'est le dirigeant. La commission le considère, compte tenu de sa place dans le groupe, comme un professionnel averti du risque corruptif pesant dans son secteur, qui ne pouvait ignorer les enjeux et qui avait l'autorité pour agir. C'est donc cette combinaison, l'exposition au risque d'une part et le pouvoir de décision de l'autre, qui fonde sa responsabilité personnelle.

• Speaker #2

  Et comment faut-il lire cette décision avec un peu de recul ?

• Speaker #4

  Il me semble qu'on passe d'une logique... pédagogique, jusqu'à présent, a une logique vraiment répressive. Neuf ans après la loi. Et c'est sans doute l'écoulement du temps qui explique ce glissement. La société, pour se défendre, plaidait le revirement imprévisible. La commission écarte l'argument et il me semble qu'elle a raison parce que le texte n'a pas changé depuis 2016 et il a toujours été clair. Il suffit de le lire, en fait, c'est l'article 17.4 de la loi Sapin 2. Il dit que le magistrat qui dirige la FA Quand il saisit la commission des sanctions, on peut le faire pour deux choses, soit aligné à 2 pour injonction, ou soit aligné à 3 pour que soit infligée une sanction pécuniaire. Donc, ce qui est nouveau, c'est que pour la première fois, la directrice de l'AFA a décidé de passer directement à l'étape sanction sans passer par l'étape injonction, mais comme l'article 17.4, il y autorise depuis l'origine. Un élément toutefois en faveur de l'entreprise, la publication est non nominative. Une publication nominative ayant été jugée de nature à causer un préjudice disproportionné. Donc nul ne sait qui a été condamné par cette décision.

• Speaker #1

  Concrètement, Guillaume, quels conseils donneriez-vous aux professionnels de la compliance qui nous écoutent ?

• Speaker #4

  J'en donnerai trois. Un, la cartographie des risques d'abord. C'est le socle et son absence à entraîner, comme nous le disions il y a un instant, à elle seule les cinq autres griffes. Deux, rendre le code de conduite et le régime disciplinaire opposables aux salariés. Un code qui n'est pas annexé au règlement intérieur n'est qu'une déclaration d'intention puisque aucune sanction disciplinaire ne peut en découler. Cela implique de suivre le parcours du règlement intérieur avec notamment consultation du CSE ou son équivalent pour les filiales étrangères. et de le faire entité par entité, car il n'y a pas de règlement intérieur de groupe. C'est ce que la filiale n'avait pas fait, et les démarches engagées après le contrôle ont été jugées très tardives. Et troisième conseil, parler aux dirigeants. Leur exposition personnelle est désormais très concrète, et c'est sans doute le meilleur levier pour les professionnels de la compliance qui nous écoutent d'obtenir les moyens nécessaires.

• Speaker #2

  Merci beaucoup Guillaume de Rancourt pour votre éclairage et merci à tous d'avoir écouté la deuxième édition de notre podcast Place de la Compliance.

• Speaker #1

  Merci Emmanuel, merci Guillaume, à bientôt.

• Speaker #4

  Merci Brigitte, merci Emmanuel de m'avoir reçu.