Tout ce que vous avez toujours voulu savoir sur la responsabilité civile des dirigeants | Les Podcasts du Droit et du Chiffre Lefebvre Dalloz

Description

La responsabilité civile des dirigeants est un de ces thèmes qui ne s’épuise jamais. Les questions traditionnelles (qui peut intenter l’action, avec quels critères) font écho aux questions nouvelles (qu’en est-il des nouvelles obligations pesant sur eux). Jean-Christophe Pagnucco, Professeur de Droit et observateur attentif de ces questions depuis vingt ans, fait le tour de la question !

Préparé et animé par : Jean-Baptiste BARBIERI, Professeur agrégé de droit à l’Université Toulouse Capitole ; Nadège JULLIAN, Professeur agrégée de droit privé à l’Université Toulouse Capitole et Jean-Christophe PAGNUCCO, Professeur de droit privé, Doyen honoraire de la Faculté de droit de Caen.

Réalisé par : Angeline DOUDOUX, journaliste, Lefebvre Dalloz.

Hébergé par Ausha. Visitez ausha.co/politique-de-confidentialite pour plus d'informations.

Transcription

Speaker #0
Discussion en classe affaires, un podcast proposé par Lefebvre d'Aloz.
Speaker #1
Bonjour à toutes et à tous, bienvenue dans le premier podcast Discussion en classe affaires, organisé par les éditions Lefebvre d'Aloz, en partenariat avec l'Institut de recherche en droit des affaires de l'université Paris Panthéon-Assas. Nous sommes Nadège Julien et Jean-Baptiste Barbieri, tous deux professeurs des universités à l'université Toulouse-Capitole, plus précisément à l'école de droit de Toulouse. L'idée de ce podcast nous est venue il y a quelques temps. Nous avons constaté que le droit des affaires n'était qu'assez peu connu du public et que même des amateurs éclairés ou des professionnels pouvaient ne pas connaître des pans importants de ce droit des affaires. A tout seigneur, tout honneur, l'inspiration est venue beaucoup d'Alexandre Jubelin du podcast Le Collimateur, qui arrive à parler de questions stratégiques en les vulgarisant tout en gardant un très haut niveau d'analyse. Le podcast déjà lancé dans cette maison, Socialement Votre, présenté par Morane Keim et Xavier Omoran, a aussi été une grande source d'inspiration et nous en profitons pour les saluer. Le format qui nous a semblé préférable est d'avoir une discussion en profondeur tout en restant accessible avec un spécialiste sur une question particulière. Ce spécialiste pouvant être praticien ou théoricien. Nous sommes vraiment ravis que le Fèvre d'Aloz nous ait donné la chance de pouvoir adopter ce format qui prédispose à l'analyse.
Speaker #2
Et qui de mieux pour ouvrir ce premier podcast que Jean-Christophe Panouko. Alors Jean-Christophe, nous vous connaissons bien, vous êtes un collègue, professeur à l'université de Caen. et vous avez fait votre thèse à Bordeaux. Vous êtes ce qu'on pourrait appeler un généraliste du droit des groupements car vous abordez véritablement tous les aspects du droit des sociétés et vous étudiez également les autres groupements dans vos travaux, associations, GIE, fondations. Vous faites d'ailleurs partie à la fois du projet de réforme du droit des sociétés mais également de celui de réforme du droit des associations. Mais aujourd'hui, nous allons vous demander de revenir à votre premier amour car votre thèse de doctorat portait sur l'action sociale ou de singulier. out-universi, en droit des groupements. Nous allons préciser ces termes bien sûr, mais il est si question de responsabilité civile des dirigeants et ce sera notre thème pour ce premier podcast. Cette problématique de la responsabilité civile des dirigeants est à la fois extrêmement classique, c'est un passage obligé dans tous les cours de droit des sociétés, pourtant on en parle bizarrement assez peu dans les journaux. On a d'ailleurs l'impression que s'agissant des plus grandes entreprises, la question n'existe que de manière anecdotique. Et même que la question a été remplacée ou absorbée par celle de la responsabilité de l'associé, c'est-à-dire bien souvent de la société mère.
Speaker #1
Alors il est vrai que ces derniers temps, l'actualité porte plus ou davantage à la responsabilité de l'associé. On pense notamment au devoir de vigilance des sociétés mères, des entreprises de nos ordres. On pense également à tous les débats qui existent sur le fait que les actionnaires souvent sont trop court-termistes et qu'il faudrait davantage les impliquer. Donc peut-être que si les entreprises vont mal, ce serait... davantage leur faute que celle des dirigeants. Et pourtant, ce dirigeant, c'est souvent lui qui dirige. Et est-ce qu'il ne faudrait pas revenir un petit peu à la responsabilité de ce dirigeant plutôt, ou en tout cas à côté, de celle des associés ? C'est pour ça qu'il nous semblait intéressant de revenir sur ce thème, certes, comme on l'a dit, classique, mais qui soulève beaucoup de problématiques théoriques, mais également pratiques, voire de politiques juridiques. Et donc, on va passer tout de suite à la première question, Jean-Christophe Pagnocco, si vous le désirez. Pour revenir un petit peu au fondement, qu'est-ce qui vous a amené à vous intéresser à cette responsabilité civile des dirigeants ? Et surtout, qu'est-ce que c'est que ces actions Ut Singulier et Ut Universi ?
Speaker #3
Avant toute chose, chers collègues, chers Renadets, chers Jean-Baptiste, un grand merci de votre invitation. C'est toujours un plaisir de vous retrouver, de travailler avec vous, ça nous arrive quelques fois. Et puis, merci de me faire l'honneur d'ouvrir cet épisode pilote de discussion en classe affaires aux éditions Le Fèvre d'Aloze. Question finalement assez large et assez longue. Déjà, merci de m'avoir invité, puis merci de me permettre de parler d'une vieille dame, qui m'a thésé au doctorat, qui a été soutenue il y a 20 ans ce mois-ci. Donc, effectivement, c'est une petite cure de jouvence de parler de cette question de responsabilité des dirigeants sociaux. Alors, ma thèse a été intitulée « L'action sociale ut singuli est une diversion au droit des groupements » . Et à vrai dire, quand le sujet m'a été donné en 2001, il m'a été donné par ma directrice de thèse, le professeur Florence de Boissy, qui a pensé le sujet pour moi. Alors voilà, je fais partie de ces thésards qui n'ont pas choisi leur sujet de thèse, mais qui ont rencontré un sujet de thèse extrêmement intéressant, parce que ce sujet, l'action sociale, l'ut singulier, l'ut universi, qui occupait à l'époque deux lignes et demie dans les meilleurs manuels, y compris dans les manuels d'Halloz. Cette question finalement sous-tend beaucoup de questionnements au droit des sociétés qui conduisent à s'intéresser bien sûr à la responsabilité civile, bien sûr au fondement du droit des groupements, bien sûr à des questions processuelles et puis à être au cœur aussi de l'actualité économique et de l'écosystème des sociétés voire même des groupes. Alors pour revenir à la définition parce qu'il faut bien le faire à vrai dire. On parle effectivement de responsabilité civile des dirigeants et quand on envisage l'action en justice qui permet à une société de demander des comptes à ses dirigeants, de demander aux dirigeants de réparer un préjudice social causé à la société, il y a deux voies d'action qui existent. L'action dite par les voies naturelles qu'on appelle avec, vous savez, ces petites expressions latines qui sont très anachroniques mais qu'on aime bien dans notre langage juridique, l'action sociale ut universi, l'action sociale exercée par les voies naturelles, c'est-à-dire que c'est le représentant légal de la société, un des dirigeants. qu'il exerce pour le compte de la société. Et puis une autre voie, qui est l'action sociale ut singuli, et qui est le droit qui est réservé à tout associé d'agir en responsabilité civile contre le dirigeant de société pour le contraindre par un préjudice social. Pourquoi deux voies d'action ? On l'aura compris, et on l'a compris finalement assez vite, dès lors que la personne que l'on veut poursuivre, la personne potentiellement responsable, est la seule personne qui peut agir en justice, il peut y avoir un phénomène de blocage. Et c'est vrai que ce blocage... a été, s'est vu offrir une solution, d'abord en jurisprudence, fin du XIXe, début du XXe siècle, qui a reconnu pour la première fois la possibilité pour chaque associé d'agir, et puis dans un deuxième temps avec une consécration législative, avec la loi du 24 juillet 1966, puis la loi du 5 janvier 1988, qui en a fait un sujet de droit commun des sociétés. Voilà. Alors voilà pour la définition des termes. Votre incise ayant été un tout petit peu longue, je me permets de revenir sur cette incise. Pourquoi parler, s'intéresser à la responsabilité civile des dirigeants, le sujet étant... en perte de vitesse dans les grandes entreprises, je ne partage absolument pas votre constat. Et pourquoi je ne partage pas votre constat ? Déjà, je pense qu'il y a peut-être un petit travers que l'on a tous à se focaliser sur la situation des grandes entreprises. On est dans un pays constitué à 98% de PME. Et dans ces sociétés, justement, dans ces entreprises, la problématique de la responsabilité des dirigeants sociaux reste quelque chose de très sensible. Petite anecdote personnelle. Quand j'ai commencé à travailler sur le sujet de l'action sociale et de Saint-Gulli, vraiment, J'ai travaillé sur une matière première jurisprudentielle qui se résumait à trois arrêts. C'est au début des années 2000. Actuellement, vous le savez chers collègues aussi bien que moi, puisque vous commentez largement ces décisions, il ne se passe pas un mois sans qu'on ait un arrêt sur l'action sociale lutte singulier qui montre quand même une activité. Et c'est vrai que pour les plus petites entreprises, on a souvent un package. Un package révocation, un package action en responsabilité qui fait que ce mécanisme est quand même très sollicité. Effectivement, à l'heure actuelle, on a une réflexion sur la responsabilité des associés. Mais quoi de concret ? en termes de condamnation. On en parle beaucoup, mais les arrêts qui condamnent les associés pour une faute séparable de leur fonction se comptent sur la moitié des doigts du début d'une main, en réalité. Donc, virtuellement, réfléchir à la responsabilité de l'associé, mais la responsabilité des dirigeants est concrètement mise sur le pied de guerre depuis assez longtemps.
Speaker #1
Revenons un petit peu plus à la base. Pourtant, il me semblerait, à lire les textes, que cette responsabilité des dirigeants sociaux ne soit pas si facile que ça à engager. Déjà, première chose. Quand on lit, par exemple, l'article 223-22, mais c'est le cas dans toutes les sociétés, cette responsabilité, elle emprunte un chemin qui n'est pas du tout évident en droit français, qui est celui de la responsabilité pour faute nommée, ce qu'on appelle parfois une responsabilité aquilienne. Le dirigeant ne peut être engagé que pour faute de gestion, violation de la loi ou des règlements, ou violation des statuts. Alors, violation de la loi ou des règlements, violation des statuts, on le comprend bien, en réalité, on a violé ce à quoi il était obligé. Et faute de gestion, pourquoi pas faute, tout simplement ?
Speaker #3
Il y aurait une vraie question. Alors ça montre les inspirations qui sont un peu contradictoires du droit des sociétés. Ces textes-là datent en fait de la loi du 24 juillet 1966. Et à la fois, on a voulu donner un caractère spécial à la responsabilité des dirigeants, et c'est pour ça qu'on a bien montré aussi le chemin législatif et réglementaire, plus le respect des statuts, en se disant on a une feuille de route. Et en même temps, on n'a pas pu se dispenser d'utiliser cette notion de faute de gestion qui existe depuis, j'allais dire, la nuit des temps, mais très longtemps. en droit commun du mandat. La faute de gestion, c'est la faute de l'article 1992. La gestion étant entendue au sens large du terme, c'est la gestion de la gestion d'affaires. La faute de gestion, c'est mal s'occuper des affaires d'autrui, tout simplement. Sur le simple plan de la rédaction, on se dit que finalement, cette faute de gestion, c'est un genre de notion balai. Évidemment que la violation des statuts est une faute de gestion. Évidemment que la violation d'un texte est une faute de gestion. Mais on a entendu dire également que ça n'était pas limitatif et qu'en définitive, on doit pouvoir aussi identifier... d'autres types de fautes qui ne seraient pas une violation de dispositions législatives réglementaires ou des statuts et qui malgré tout seraient susceptibles de contraindre un dirigeant à répondre de ces actes-là. Mais c'est vrai que c'est étrange comme système, c'est un système où on s'émancipe des principes de la responsabilité civile en ayant l'ambition de créer un régime légal et en même temps on ne le crée pas tout à fait, ce qui est finalement l'histoire de notre droit français des sociétés.
Speaker #1
Et quand même sur cette faute de gestion, on ne peut pas complètement détacher de cette idée qu'il faut que ce soit une faute dans la gestion de la société, pas seulement au sens de gestion, dans le sens j'ai un mandat donc je gère l'affaire de quelqu'un, non, c'est vraiment une faute de gestion au sens de gérer une société. Et dans ce cas-là, moi je considère, mais je crois que je ne suis pas le seul à le faire, qu'il existe une sorte de business judgment rule à la française qui interdit en réalité le juge, enfin en tout cas qui restreint beaucoup le juge. dans l'appréciation de cette faute de gestion, parce que le juge, justement, il ne peut pas se substituer au dirigeant dans l'appréciation de ce que c'est qu'une bonne gestion. Alors ça, si on se disait, en fait, la faute de gestion, c'est juste une autre manière de désigner la faute de manière générale, il n'existerait pas cette règle. Alors que là, on se dit, si quand même, le juge n'ose pas se substituer.
Speaker #3
Moi je pense qu'on peut tout à fait faire des belles règles comme ça. L'étude systématique de notre jurisprudence dément tout à fait ça. C'est vrai que la ligne d'arrêt, c'est l'intervention du juge dans la société, c'est-à-dire que le juge ne se permettra pas de déterminer quelque chose de stratégique. En revanche, quand on voit le panel des comportements qui peuvent être constitutifs d'une faute de gestion, les éléments volontaires, les éléments involontaires, le respect de règles qui sont des règles très impératives, le respect de règles de bonne gestion. Finalement, Ça montre une diversité qui est importante. Alors après, la business judgment rule, qui est une étiquette très très sympa, c'est l'équivalent de la présomption de bonne foi, le fait qu'on soit dans un système de faute prouvée. Oui, on peut tout à fait se dire que c'est quelque chose qui peut être spécial. Je ne pense pas que c'est la force que ça peut avoir en droit américain, sur la question du renversement de la présomption. Parce que derrière la business judgment rule, il y a aussi des comportements qui sont extrêmement identifiés, clarifiés, presque codifiés. Ce qu'on a beaucoup de mal à faire en droit français en réalité, c'est-à-dire qu'à rebours, on identifie des devoirs. Alors avec des méthodes différentes, les rapports de gouvernance d'entreprise vont vous dire, voilà, on a une obligation de diligence, on a une obligation de rendre compte, on a un devoir de loyauté. On disait les mêmes choses en droit commun du mandat encore une fois, sans que ça soit tout à fait le même champ d'application. Mais voilà, je ne suis pas sûr que cette faute de gestion ait une identité aussi forte. Ça ne procède pas vraiment d'un a priori théorique, mais ça procède vraiment d'une lecture de la jurisprudence. Je n'ai pas l'impression qu'on ait jamais eu une décision, effectivement, où le juge se substitue sur la question des opportunités de gestion, et rarement même sur les questions des opportunités d'affaires, en définitive. Mais ça pourrait être un guide intéressant.
Speaker #2
Justement, sur ces devoirs que la jurisprudence a tendance à dégager, à mettre à la charge des dirigeants, qu'est-ce que vous en pensez de ce devoir de loyauté, et comment est-ce que vous articulez ? celui-ci avait la responsabilité du dirigeant.
Speaker #3
J'ai toujours beaucoup de mal à lire que le devoir de loyauté du dirigeant a été découvert et consacré par l'arrêt Villegrin au début des années 90. Pourquoi ? Je suis peut-être un idéaliste, mais je me dis que, donc avant, les dirigeants de société n'avaient pas de devoir de loyauté à l'égard de la société. Évidemment que non. Encore une fois, sans vouloir m'attacher toujours aux mêmes vieilles lunes, le devoir de loyauté, on le connaissait déjà dans la jurisprudence, en thé mémoriel autour du mandat. Alors, je ne suis pas en train de dire qu'il faut raisonner exclusivement en termes de mandat. Je sais que la Cour de cassation nous a dit que c'était mal, donc il faut arrêter. En revanche, les relations de représentation des intérêts d'autrui ont été vraiment configurées et découvertes par la jurisprudence sur le droit commun du mandat. J'ai toujours coutume de dire la même chose. Les règles, les devoirs, les devoirs de diligence, les devoirs de loyauté, les devoirs de rendre compte, ils étaient synthétisés dans la thèse de Philippe Pétel, début des années 80, sur les obligations du mandataire, depuis toujours. Alors... savoir dans quelle mesure elle s'exprime quel est son périmètre exactement très bien la jurisprudence le fait et c'est vrai qu'elle a l'occasion de le faire souvent moi je suis toujours frappé des actions en responsabilité qui sont engagées contre les dirigeants pour des problématiques qui sont des problématiques de non-concurrence, on se dit qu'il y a un vrai fléau de la vie des affaires et que l'enjeu de ce devoir de loyauté il est extrêmement important mais aussi de loyauté à l'égard des associés enfin voilà de là à dire que la source est purement jurisprudentielle et que la cour de cassation les découvre ça me fait un peu Peut-être que je suis incurtante, je suis trop naïf, et peut-être qu'en réalité, la vie des affaires postule que par principe, on n'a pas de devoir de loyauté, et que par exception, la jurisprudence le découvre ou le sanctionne. Je n'ai pas l'impression que ce soit le cas dans notre droit français.
Speaker #1
Il me semble que justement, la jurisprudence n'est pas extrêmement nette là-dessus, parce qu'autant, effectivement, elle dit qu'un devoir de loyauté existe, certes, en 1996 avec l'arrêt de Villegrin, autant les hypothèses dans lesquelles cette... Ce devoir de l'OIT est admis et vraiment, enfin ce sont vraiment très très restreintes en réalité. A chaque fois, on est quasiment dans des hypothèses de dol vis-à-vis des associés, ce genre de choses. Donc en réalité, ce qu'elle donne d'un côté, on a l'impression qu'elle le reprend de l'autre. Comme la responsabilité de l'associé, c'est ouvert théoriquement, mais en réalité ça n'arrivera jamais. Donc j'ai l'impression que la jurisprudence est ambivalente. Peut-être qu'elle a eu peur de sa propre création, même si ce n'est pas une création, je suis d'accord.
Speaker #3
Alors attention qu'on soit clair, la question... Quand je parle de l'inspiration des règles du droit du mandat, moi je n'ai pas pour prétention d'imposer cette analyse purement contractuelle, mais je dis incontestablement, les éléments de réflexion viennent de ces règles-là. Alors après, qu'on s'en soit émancipé, qu'on ait créé un autre modèle, pourquoi pas ? Mais pour faire le lien avec votre question précédente, en définitive, la rareté des hypothèses où on sanctionne le devoir de loyauté, c'est vrai qu'on est vraiment dans des hypothèses qui confient nos doles systématiquement, est-ce que ce n'est pas justement cette expression de la business judgment rule, en définitive ? Est-ce que c'est pas un tempérament qui est un tempérament qui existe pour ne pas freiner la vie des affaires, en définitive, dans un environnement complexe ? C'est une vraie question.
Speaker #1
Pour passer à notre sujet, il y a également le sujet, mais sur lequel on ne peut pas non plus trop s'attarder, parce que sinon on prendrait beaucoup trop de temps, qui est la problématique de la faute de gestion en cas de liquidation, et donc la responsabilité pour insuffisance d'actifs, qui est à la fois une faute de gestion, enfin on lui reproche sa faute de gestion, mais ce n'est pas la même faute de gestion que pour les sociétés in bonis. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #3
Alors qu'est-ce que je pense de quoi ? Du principe, du texte, des champs d'application ? Moi, encore une fois, je ne suis pas sûr que la faute de gestion soit appréciée très différemment. En revanche, le préjudice est apprécié différemment et surtout, peut-être en matière de responsabilité pour insuffisance d'actifs, le lien de causalité. Parce qu'en définitive, tout est là. Les dirigeants sont susceptibles d'engager leur responsabilité pour les fautes de gestion qu'ils ont réalisées et dans la mesure où ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actifs. Finalement, tout est dans le lien de causalité et même la façon dont on l'utilise est fonction de ce lien de causalité. Un dirigeant n'est jamais responsable à 100% de la déconfiture de son entreprise. En revanche, il est rare qu'il n'y soit absolument pour rien. Alors, le regard que l'on peut porter là-dessus, alors cette vieille action, action en comblement de passif, on sait que les textes ont évolué, c'est un regard qui est quand même assez étrange, parce qu'effectivement, en 2005, on a raté chez ça au giron des actions en responsabilité civile, avec quand même beaucoup de particularités. La particularité dans le champ d'application, c'est la seule action en responsabilité civile qui vise en définitive les dirigeants de droit, et également les dirigeants de faits, ce qui donne des utilités assez intéressantes quand on peut inclure par exemple les banques dans la déconfiture de l'entreprise ou de la société. Une autre particularité, ce sont les mutilations successives que le texte a subies. Et je parle à dessein de mutilation, c'est-à-dire que quand la loi Sapin explique que la faute de gestion ne pourra pas être caractérisée en cas de simple négligence, il me semble que ça peut être ressenti par les juges consulaires presque comme une insulte. Pourquoi presque comme une insulte ? On sait que statistiquement, la mise en jeu de la responsabilité civile des dirigeants en cas de liquidation est extrêmement marginale. C'est-à-dire que les statistiques montrent qu'on est à 0,8% des cas, quelque chose comme ça. Donc, en définitive, quand on se décide à poursuivre, on ne poursuit pas pour rien. Ensuite, c'est quand même quelque chose qui est assez étrange. On regarde notre système de responsabilité. Encore une fois, là, c'est une notion achillienne. L'échelle des fautes, ça fait combien de temps que ça n'a plus réellement d'influence en responsabilité civile ? Ensuite, sur le plan des répercussions, est-ce qu'une entreprise, quelle qu'elle soit, peut se satisfaire d'avoir un dirigeant simplement négligent ? En définitive, on ne comprend pas bien le message envoyé. Alors, bien sûr, lecture économique, tout le monde a droit à une deuxième chance, tout le monde a droit à l'erreur, tout le monde a droit au rebond, mais peut-être que la responsabilité civile assumait déjà ce type de fonction. Et puis, dernière mutilation, la loi en faveur de l'engagement associatif en disant « Attention ! » Dans le cadre d'une association, si le dirigeant est bénévole, la faute de gestion sera appréciée avec beaucoup moins de rigueur. C'est intéressant, chers collègues, de recopier mot pour mot ce qui est prévu à l'article 1992 du Code civil concernant le mandat, dans un groupement où la nature du mandat n'est pas contestée. C'est extrêmement intéressant et encore une fois, ça nous montre que ce champ-là est un champ extrêmement sensible, y compris en matière de liquidation. Il y a un autre argument, pourquoi ? Autant mutiler un texte qui est si peu utilisé, on sait aussi pourquoi il est si peu utilisé. C'est des questions de pragmatisme économique. Quand on est face à des sociétés en liquidation judiciaire, 9 fois 1,5 sur 10, le dirigeant est fauché, le dirigeant a déjà donné des garanties, le dirigeant a déjà épuisé son patrimoine personnel. Alors, est-ce qu'il est bien nécessaire de mettre en œuvre toute une machinerie judiciaire pour se heurter à une insolvabilité ? Bon, voilà. Plein de questions autour de ce texte, en définitive, qui n'en finit pas de nous surprendre.
Speaker #2
Alors justement, Jean-Christophe, vous venez d'évoquer la responsabilité pour insuffisance d'actifs dans le cadre des associations et cette restriction. Qu'est-ce que vous en pensez vraiment de cette restriction et quelle incidence on a également en droit des assos ?
Speaker #3
Alors c'est très intéressant d'aborder cette question-là via l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs parce qu'on n'a pas pris la peine de le préciser. Enfin, je n'ai pas pris la peine de le préciser tout à l'heure, mais c'est vrai que ce texte a la particularité de viser toutes les personnes morales de droit privé, dont les associations, et c'est pour ça qu'on a aussi une petite disposition sur les associations à l'intérieur du texte. En matière d'association, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs est permise, ce qui est instructif dans la mesure où on sait que notre droit positif est très pauvre en matière de responsabilité civile des dirigeants d'associations. On sait que les associations, ça représente, on en a parlé la semaine dernière, ça brasse à peu près 5% du PIB, on a 1,5 million d'associations qui embauchent 2,5 millions de salariés dans des secteurs qui peuvent être des secteurs économiques, on sait qu'on tient des services publics et quand on se pose la question de la mise en jeu de la responsabilité civile des dirigeants On a des réponses dans le cadre de la liquidation judiciaire, fort heureusement toutes les associations ne sont pas en liquidation judiciaire, mais lorsque l'association est in benis, on ne retrouve pas ce système d'articulation action-utilisation. Université Action Ude-Singulis. Seules les personnes en charge de la représentation de l'association en justice peuvent agir en responsabilité. Alors, cette question-là a été posée en jurisprudence, on a eu l'occasion d'en parler ensemble. Cette question a été posée en jurisprudence, la jurisprudence unanime depuis 1979 refuse de reconnaître, d'étendre l'action Ude-Singulis dans les associations. Malgré le fait, d'abord, que la jurisprudence toujours s'abrite derrière le silence de la loi en oubliant que c'est elle qui a créé l'action Ude-Singulis. on a connu un peu Notre cours de cassation est très audacieux sur certaines questions actuellement, puis très conservatrice sur d'autres. Et puis surtout, on laisse subsister un véritable scandale économique et juridique. On est dans un groupement où on n'a pas toutes les protections qui sont données par le droit des sociétés. Les droits minimums des sociétés n'existent pas. Leur droit de participer aux décisions collectives n'est pas fondé sur un texte. Ils peuvent très bien ne pas pouvoir participer à la désignation ou à la révocation des dirigeants. Et des dirigeants qui, pour faire court et simple, brassent des millions. par la configuration contractuelle de leur association, peuvent se retrouver totalement hors de portée de l'action des sociétaires. C'est pour ça que la pression se fait importante autour de cette question-là ces derniers temps. On a eu une réponse à une question posée au gouvernement, on a eu des arrêts de la Cour de cassation qui sont récents, qui toujours repoussent l'action Hid Singuli, mais je crois que la pression est plus importante qu'elle ne l'a été ces dernières années. Et s'il y avait peut-être un chantier législatif en matière d'association qui devrait aboutir, c'est de se préoccuper de ce statut de la responsabilité des dirigeants. au moins de faire en sorte que lorsque l'association a une activité économique qui justifie ses garde-fous, on puisse lui demander des comptes en justice par les moyens qui seraient mis à la disposition de chacun.
Speaker #1
Pour passer à un autre type de problématique, une question que je me pose depuis un moment, c'est celle de l'engagement de la responsabilité du dirigeant par les tiers. Et donc cette question de la faute séparable du dirigeant qu'exige la jurisprudence. pour que les tiers puissent engager la responsabilité du dirigeant de société. Alors, on comprend bien d'où elle vient, d'où elle vient intellectuellement, et cette obligation. Autant je la comprends bien également pratiquement, parce qu'on n'a pas envie que les tiers, à chaque fois, viennent embêter le dirigeant qui aurait mal géré selon eux. Pourtant, moi ça m'a toujours étonné, parce qu'elle est quand même extra-legal, voire contre-legal, en réalité, cette responsabilité pour FAT séparable, parce que quand on regarde les textes, là encore... Le dirigeant est responsable envers la société ou envers les tiers pour les mêmes fautes. Et donc c'est quand même très bizarre qu'elles soient là. Surtout qu'en réalité, au niveau de la prescription, là, la faute séparable, on revient sur les textes particuliers parce que pour les sociétés, pour les sociétés, les ACR et les sociétés par action, on a une prescription de trois ans. Alors que c'est très bizarre parce qu'on n'aurait pas de raison d'avoir cette prescription. Donc je ne sais pas ce que vous en pensez de toute cette... Cette espèce d'entre-deux, de régime qui est à la fois fondé sur les textes, mais pas trop sur les textes. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #3
Je suis assez d'accord avec vous sur le constat. Et c'est vrai qu'on peut intellectuellement comprendre les choses. Effectivement, on a la barrière de la personne morale. Et puis, on peut comprendre aussi un système, j'allais dire, distributif. C'est-à-dire jusqu'à quand la société personne morale encaisse les conséquences des fautes de ses dirigeants. Sachant qu'une faute séparable des fonctions est toujours à la base une faute de gestion. On ne devrait pas nuire au tiers dans le cadre de sa mission, quoi qu'il arrive. Et puis le fait de la définition de la faute séparable des fonctions telle qu'elle existe, une faute intentionnelle d'une particulière gravité manifestement incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales, montre bien que naturellement il y a une faute de gestion à la base. Donc on comprend le système. Mais c'est vrai que quand on regarde le droit positif, on a quand même beaucoup de mal à trouver de la cohérence à tout ça. Si on regarde les textes, effectivement, il n'y a aucune justification. Si on regarde également la jurisprudence, on est quand même dans une situation dont on parle peu, mais il ne faut jamais oublier que pour la Chambre criminelle de la Cour de cassation, la faute séparable des fonctions n'existe pas. Plus exactement, à partir du moment où la Chambre criminelle de la Cour de cassation a eu examiné la recevabilité, le bien fondé d'une action civile, une action en responsabilité mais qui procède d'une infraction pénale, dès lors qu'il y a infraction pénale, naturellement on procède à la réparation sans exiger la preuve d'une faute séparable des fonctions. Donc on a un système comme ça qui est finalement assez étrange. Alors, Encore une fois, j'ai un petit prisme contractualiste, et ce petit prisme contractualiste me force à faire une analogie. Finalement, ce que l'on sanctionne à l'heure actuelle dans la faute séparable des fonctions, c'est la mauvaise exécution d'un engagement contractuel qui cause un préjudice à un tiers. Le tiers peut estimer devoir s'en prévaloir. Je trouve aussi que le système n'est pas tout à fait logique, dans la mesure où, encore une fois, une simple faute de gestion pourrait être un fait générateur de responsabilité, mais peut-être c'est sur le caractère. du préjudice et peut-être sur le lien de causalité que devrait reposer une appréciation qui est un peu plus rigoureuse. Donc, effectivement, on est dans une situation qui n'est pas extrêmement, extrêmement lisible. Quand on voit les exemples de fautes séparables des fonctions aussi, on est frappé par le caractère assez modeste, finalement, non pas des condamnations, mais des faits qui sont reprochés. On n'est vraiment pas dans la gestion de société, on est dans des comportements de délinquants ou délinquants civils, entre guillemets, ou alors dans... La négligence qui pourrait passer pour une simple négligence, ne pas renouveler un certain nombre d'assurances obligatoires, pour caractériser des comportements qui aboutissent à des condamnations à la marge. Mais c'est vrai que conceptuellement c'est compliqué.
Speaker #1
Oui, d'autant plus que vous avez cette jurisprudence extrêmement étrange qui applique la faute séparable au dirigeant de fait.
Speaker #3
Ce qui est étrange pour une responsabilité civile, parce que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs, vous avez un texte qui permet d'étendre ce mécanisme aussi bien au dirigeant de droit qu'au dirigeant de fait, là c'est compliqué de se dire que le dirigeant de fait pourra se voir reprocher une faute incompatible avec l'exercice normal de fonction sociale que théoriquement il n'a pas. Qu'est-ce que c'est l'exercice normal de fonction sociale d'un dirigeant de droit, pourquoi pas ? L'exercice normal des fonctions d'un dirigeant de fait qui, par définition, a une mission pas réellement formalisée, ça me semble effectivement d'une cohérence un petit peu douteuse.
Speaker #1
Alors moi, la question que je me pose, et qu'il y a un débat là-dessus, quand on fait une faute séparable, est-ce que la responsabilité du dirigeant est la seule à pouvoir être engagée ou est-ce qu'on peut engager également celle de la société ? Est-ce qu'on peut cumuler ?
Speaker #3
Dans un monde bien fait, si la faute est séparable, elle est étrangère aux fonctions sociales. Dans un monde bien fait, ça devrait être totalement distributif, mais on sait que le monde bien fait n'existe pas en droit des sociétés. Si on change de domaine, dans un monde bien fait, la responsabilité pénale des personnes morales devrait être exclusive de la responsabilité pénale personnelle du dirigeant, puisque par définition, il commet une infraction pour le compte de la personne morale. C'est pas ce que nous dit le code pénal. Le code pénal nous dit que pour les mêmes faits, on peut avoir... Ben la responsabilité est personnelle et... Peut-être que la société n'est pas une personne tout à fait comme les autres.
Speaker #1
Vous êtes un spécialiste de l'action Ut Singuli, l'action Ut Universi. Alors ça tombe bien, parce que moi il y a quelque chose que je n'ai jamais compris. Je dis à mes étudiants que je n'ai pas compris. On enseigne souvent, même tout le temps, que l'action Ut Singuli, c'est très beau dans les principes. C'est-à-dire qu'effectivement, l'associé a le droit d'agir contre le dirigeant, parce que bien souvent la société ne le fait pas. Elle ne le fera en réalité que, ou quasiment que, quand il y a eu un changement de dirigeant dans l'intervalle. Et donc souvent on enseigne que la société ne le fait pas malgré la beauté de l'action parce qu'il doit avancer les frais, les frais de justice. Et moi je me dis effectivement avancer les frais de justice ça fait jamais plaisir mais il me semble comme ça qu'il aurait un moyen d'agir contre la société pour obtenir des nommagements de ces frais. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #0
C'est vrai qu'on dit souvent ça. Alors moi, je ne dis plus que l'action sociale Utsanguli est trop rarement engagée à cause des frais parce que, encore une fois, l'examen un peu systématique des décisions me donne tort. Il y en a de plus en plus, en réalité. Mais c'est vrai que cette question des frais, c'est une question lancinante, notamment parce qu'on a l'exemple du droit américain où on a un système qui passe par une autorisation plus ou moins donnée par le conseil d'administration, une prise en charge des frais de justice. mais c'est vrai que notre jurisprudence considère que les frais de justice sont à la charge des associés, qui d'ailleurs ne tentent pas grand-chose pour obtenir des avances. Alors on compte peut-être sur un article 700 providentiel. On peut demander des provisions ad litem aussi, mais encore faut-il que la prétention ne soit pas réellement contestable, ce qui est un peu délicat. Mais il y a quand même une ligne de fond, qui est presque à juridique et qui se retrouve dans toute notre jurisprudence, c'est que Pourquoi est-ce que l'associé ne peut pas voir prendre en charge ses frais de justice ? Parce qu'on estime qu'en exerçant une action in singuli, il exerce une action qui lui est propre. Et qu'en définitive, s'occuper des affaires d'autrui, pourquoi pas, mais cet autrui n'est pas tout à fait un autrui. Alors c'est peut-être, à la limite, s'il y avait eu une réforme à faire, peut-être que cette question des frais de justice pourrait arriver sur la table. Alors je vous vois venir, mais pourquoi pas la gestion d'affaires ? Parce que la gestion d'affaires, c'est quelque chose qui est quand même extrêmement précis en termes de conditions dans notre droit. Il faut une condition d'utilité de l'action, il faut une condition de passivité du maître de l'affaire, sauf que dans les faits, la gestion d'affaires aboutit à la gestion des affaires d'autrui, qui inclut une obligation pour l'autrui en question de continuer ce qui a été entrepris, etc. Et ça ne correspond pas du tout à notre régime procédural. Autre chose, la gestion d'affaires, si elle existe réellement, elle est ouverte à tous. L'action sociale du Zinguier, elle est pas ouverte à tous. C'est une action intitrée. Comment est-ce qu'on peut... Avoir une action attitrée qui est défendue comme telle par la jurisprudence et admettre dans le même temps qu'on agit sur le fondement de la gestion d'affaires. La gestion d'affaires à ce moment-là, elle serait ouverte aux créanciers, elle serait ouverte aux salariés, elle serait ouverte à tous ceux qui finalement peuvent avoir un intérêt à mettre en place. Parce qu'on a bien compris, je crois que c'était Philippe Lutourneau qui avait montré cette distinction, il parlait d'une exigence d'altruisme, mais il y a l'altruisme sublimé et puis l'altruisme partiellement intéressant, enfin je ne sais plus ce qui était dit concrètement. Dans les faits, si cette idée géniale avait pu prospérer, je pense qu'on l'aurait utilisée depuis longtemps, mais il y a trop de dissemblances entre les deux mécanismes.
Speaker #1
Ça ne me gêne pas tant que ça, parce qu'en réalité, le problème que soit une action intitrée, c'est un problème au niveau de la qualité à agir. Donc, seule la société à la qualité à agir, ce n'est pas pour ça qu'on ne peut pas considérer qu'il ait géré l'affaire, en réalité. Et en plus, dans le cadre du cautionnement, la caution ayant payé à deux types d'actions, une fondée sur la subrogation, l'autre sur le mandat ou la gestion d'affaires, dit-on souvent. donc là on pourrait, à mon sens, considérer qu'on est dans un cas Peut-être pas identiques, mais quand même assez proches.
Speaker #0
Alors l'idée que vous avez a été abordée en deux lignes dans un très vieux manuel de droit des sociétés, je ne sais plus lequel. Mais c'est vrai que c'est une question qui a finalement jamais été réellement posée. Mais pour avoir creusé les régimes des actions, c'est vrai qu'on arrive à une telle différence. Parce que c'est pareil, la question du cautionnement, oui, mais entre-temps, on a tué l'obligation principale. Et bon. On est quand même malgré tout dans le cadre des actions en responsabilité. Je pense aussi qu'il y a une vraie volonté presque tacite du législateur, certes de reconnaître l'action sociale du singulier, mais de ne pas en faire une voie trop démocratique malgré tout. C'est-à-dire qu'on teste aussi la profondeur de l'intérêt à agir. Comme le disait un vieil auteur, finalement, les associés, la plupart du temps, votent avec leurs pieds. Et on se rend compte que face à une discordance avec la direction, le réflexe principal de l'associé, ce n'est pas d'agir en responsabilité civile, c'est finalement de vendre ses titres. Cette question des frais, qui est peut-être lancinante, qui peut-être mériterait qu'on y revienne et qu'on s'y intéresse, marque quand même malgré tout un élément qui est un élément de motivation. Alors attention, indirectement on y a pensé, c'est-à-dire qu'on a permis aux associés d'agir de façon conjointe pour exercer l'action de l'une singulier. On a ouvert l'action sociale de l'une singulier aux fameuses associations d'actionnaires et d'investisseurs qui n'ont jamais été constituées nulle part d'ailleurs. Mais malgré tout, on voit encore aujourd'hui fleurir beaucoup d'actions ut singuli qui sont exercées individuellement, peut-être à deux, trois associés ou actionnaires.
Speaker #2
Alors justement, on vient d'aborder le caractère attitré de cette action ut singuli, donc je voudrais vous faire parler de l'usufruitier de droits sociaux. On sait que la Cour de cassation nous a dit qu'il n'était pas un associé. Les années commencent à passer, elle reste sur cette position. est-ce que cette personne qui n'est pas un associé mais à qui on reconnaît la possibilité d'exercer les droits de l'associé quand ça a une incidence directe sur ses droits. Est-ce qu'ici, vous, vous pensez que la porte lui est ouverte ? Elle pourrait tenter cette personne de faire une action de tâche ?
Speaker #0
C'est une vraie super question, ça. Parce que c'est vrai que le fait que la Cour de cassation ait tranché l'attribution de la qualité d'associé en cas de démembrement, encore une fois, ne peut pas réellement le reprocher, quelle que soit la façon dont on analyse. les choses. Moi je n'ai pas une analyse qui rejoint tout à fait celle-là, mais je comprends tout à fait que la Cour de cassation tranche les choses. Simplement, je suis un tout petit peu frappé par le côté extrêmement léger avec lequel la Cour de cassation a tranché cette question en disant la qualité d'associé ne peut pas être reconnue à l'usufruitier, certes, et c'est plutôt dans la deuxième partie du principe qu'on discute, enfin qui nous amène à discuter ces dernières années, c'est dans la deuxième partie du principe qu'on peut avoir les réserves peut-être les plus importantes. Dans un premier temps, la Cour de cassation avait juste dit qu'elle pouvait... que l'usufruitier pouvait provoquer une délibération sur une question susceptible d'avoir une incidence directe sur son droit de jouissance. Au fur et à mesure que la jurisprudence s'étoffe, on est plutôt sur l'exercice de prérogatives qui peuvent avoir une incidence directe sur son droit de jouissance, avec plein de questions. Qu'est-ce que l'incidence directe sur le droit de jouissance ? Et puis, quelles sont les prérogatives ? Alors, moi, à titre personnel, mais moi qui ai plutôt cette idée que la qualité d'associé est démembrée comme le titre, ça ne me choquerait pas que l'usufruitier puisse exercer la qualité d'associé. simplement si On peut juste exercer l'action sociale ut singuli. Simplement, si on s'engage sur ce terrain-là, en définitive, pourquoi refuser l'exercice de l'action sociale ut singuli à toutes les personnes qui ne sont pas dans un démembrement, mais pour lesquelles la question de la responsabilité du dirigeant peut avoir une incidence directe sur leurs droits ? On peut penser aux créanciers, par exemple. Mais à certains créanciers, imaginons une situation de retrait, une situation d'exclusion. Vous savez, l'associé perd sa qualité d'associé, mais reste créancier du remboursement de ses titres. est-ce que Il n'aurait pas finalement intérêt à exercer une action en responsabilité parce que la question de la réparation du préjudice social aurait une incidence directe sur son droit. Donc je pense que la Cour de cassation s'est mise sur ces questions-là, mais ce n'est pas les seules, mais ces questions des prérogatives attachées à la qualité d'associer, qui sont moins évidentes que la droite participée aux décisions collectives ou que le droit d'avoir des dividendes, mais la Cour de cassation s'est mise dans une drôle de situation. Et je serais assez curieux... De l'évolution de la jurisprudence, alors il y a deux optiques. La première optique c'est de dire vous n'avez pas la qualité d'associer, vous ne pouvez pas exercer l'action une singulier. Ça serait extrêmement paradoxal face à un usufruitier qui aurait tous les pouvoirs politiques dans la société mais qui n'aurait pas celui-là. Soit la cour de cassation dit bon voilà c'est une prérogative qui va avoir une incidence directe sur votre droit de jouissance et on l'admet. Mais à ce titre là pourquoi n'admettre que l'exercice de l'action une singulier ?
Speaker #2
Oui, cette articulation droit des biens, droit des sociétés, également ce mot direct, incidence directe, est sans fin. Et d'ailleurs, ça m'amène à une autre question où, à nouveau, on est coincé avec cette histoire de direct. C'est lorsque l'associé exerce l'action individuelle et où, cette fois, on lui dit alors attention, il faut que ton préjudice soit bien direct, ce ne soit que le tien, qu'il ne soit pas le miroir du préjudice de la société, qu'il ne soit pas son corollaire, etc. Et on se retrouve à nouveau avec cette question de direct. Et d'ailleurs, moi, dans mes angoisses nocturnes sur l'absence de reconnaissance de la qualité d'associer à l'usufruitier, c'est vraiment le mot direct qui m'inquiète. Alors, on quitte l'usufruitier, mais on va parler un petit peu de ce préjudice distinct, de cette absence de corollaire. Qu'est-ce que vous en pensez ? Est-ce qu'on devrait élargir la possibilité d'agir sur l'action individuelle ou est-ce qu'au contraire, c'est salvateur, il faut rester ainsi ?
Speaker #0
C'est encore une fois une question qui est finalement… aussi très très lié à la question de l'action sociale du Tsinguli parce que la distinction avec l'action individuelle elle est venue à l'occasion de contentieux autour de l'action de Tsinguli dans les années 70, on a précisé cette notion d'action individuelle. Alors on parlait du caractère presque contre allégème de la faute séparable, la responsabilité à l'égard des associés, elle n'est pas toujours prévue par les textes non plus, donc on est dans un genre de création. Et puis c'est vrai que le mouvement auquel on assiste, on a eu ce premier mouvement qui est de dire vous avez un associé qui agit contre un dirigeant. et qui estime que le dirigeant lui a causé du tort parce qu'il a mal géré la société, que ça a fait perdre de la valeur à son titre et que lorsqu'il le revend, il fait une moins-value, c'est là qu'on lui explique que finalement, vous n'avez pas de préjudice personnel parce que ça n'est que le corollaire du préjudice de la société. C'est très très bien parce que ça permet en cours d'expliquer à nos étudiants ce que veut dire la notion de corollaire. C'est vrai qu'on n'en parle plus beaucoup, mais au moins dans ce cadre-là, on en parle. Si on regarde l'évolution de la jurisprudence, on constate ces dernières années Un phénomène assez étrange. Généralement, l'action individuelle est repoussée, est rejetée, sauf dans les hypothèses où on a violé un droit propre de l'associé et où ça a pu avoir une incidence directe sur son patrimoine. Alors ce qui fait des hypothèses qui sont très marginales. Encore une fois, on a une décision de distribution de dividendes. Le virement n'a jamais été fait ou le chèque n'a jamais été fait à un associé. Oui, là, il y a un préjudice personnel. On a un dirigeant qui a menti sur les perspectives de revente des titres et oui là il y a un préjudice personnel mais ce sont des hypothèses qui sont en définitive un peu caricaturales. Il y a peut-être eu un espoir de sursaut il y a un ou deux ans, vous avez sûrement cet arrêt en tête dans une hypothèse de redressement fiscal en disant mais regardez là en l'occurrence le non-respect des obligations fiscales pour la société crée un préjudice personnel pour l'associé. Alors première lecture de l'arrêt on se dit qu'il y a un espoir Puis deuxième lecture de l'arrêt on réalise que c'est une société qui était fiscalement transparente et à ce titre, pourquoi il n'y avait qu'un préjudice individuel ? Parce qu'il n'y avait pas de préjudice social. Donc, le système est ordonné en tant que tel. Alors, c'est la vraie question, est-ce qu'il faut élargir la possibilité pour l'associé d'agir en réparation d'un préjudice qui lui est personnel ? Très honnêtement, ça me paraît difficile d'envisager cet élargissement. Ça me paraît difficile dans la mesure où la façon dont on apprécie la faute de gestion est extrêmement, finalement, centrée sur la gestion à la fois... de la société et du patrimoine de la société. Et on a du mal, même conceptuellement, à se représenter des fautes de gestion qui, dans les faits, auraient un impact et causeraient un préjudice social aux associés. Quand on prend l'hypothèse du dirigeant qui a menti, c'est presque une faute séparable des fonctions, selon les critères qui sont les critères employés. Donc, peut-être que sur le plan conceptuel, il y a une vraie justification à cette raréfaction de l'action individuelle de l'actionnaire. Ou alors, peut-être faudrait-il reconnaître plus de prérogatives individuelles express, plus de devoirs du dirigeant spécifique, non pas en tant que dirigeant de la société personne morale, mais en tant qu'animateur d'une collectivité, en disant à chaque actionnaire « vous devez ça » , et finalement en donnant plus de possibilités à l'actionnaire de mettre en avant la violation de droits propres, donc en démultipliant ses droits propres. Dans l'état actuel des choses, ça me paraît compliqué d'élargir.
Speaker #1
Tout le monde s'interroge sur la responsabilité des dirigeants depuis la loi Pacte et l'intégration des enjeux sociaux et environnementaux dans la gestion de la société, pour le dire simplement. Qu'est-ce que vous en pensez ? Pour l'instant, on ne voit rien en jurisprudence, mais qu'est-ce que vous en pensez ? Est-ce que c'est un nouveau foyer de responsabilité ou au contraire, est-ce que ça va faire pchit ?
Speaker #0
Alors pour répondre rapidement à cette question qui pourrait entraîner de vastes réflexions... Il ne faut pas se cacher que le développement de ces nouvelles obligations dans le cadre de la loi Pacte ou dans d'autres textes d'ailleurs, finalement ne peut pas être complète dans un système de responsabilité tant qu'on ne repense pas le système de responsabilité. Démultiplier les potentiels faits générateurs de responsabilité, c'est intéressant. Ne pas s'intéresser à la consistance du préjudice, ça paraît condamner quand même les différentes actions. Alors on pourra toujours reprocher des fautes de gestion aux dirigeants, on pourra toujours reprocher... de ne pas respecter des obligations qui ont été formulées. En revanche, tant qu'on n'arrivera pas à faire le lien avec une réelle perte ou un réel gain manqué dans le patrimoine social, on aura quand même beaucoup de mal à créer des actions en responsabilité, sauf à penser différemment un système de responsabilité, sauf à faire de la responsabilité punitive. Dans l'état actuel des choses, on est très attentif en jurisprudence à la consistance du préjudice social. Et à la limite du préjudice social, on induit des fautes de gestion. Ça me paraît délicat, simplement, sur ces nouveaux devoirs de se dire que, directement, on a quelque chose d'exploitable sur le terrain de la responsabilité.
Speaker #1
Mais ce serait quand même, selon vous, de nature à étendre les fautes potentielles. Parce qu'on pourrait aussi le voir de manière inverse, en disant, justement, le dirigeant pourra dire « je n'ai pas respecté l'intérêt social parce que je suivais davantage les enjeux socio-environnementaux » ou l'inverse, à supposer que les deux soient vraiment distincts, ce qui est très débattu.
Speaker #0
Mais étant de la liste des infractions, responsabilité pénale, ça aboutit obligatoirement à plus de répression. Et tant de défaits générateurs en responsabilité civile, ça ne suffit pas. Et ça aussi, c'est quelque chose qui est délicat pour nos étudiants à comprendre. On peut mal gérer sa société, tant qu'on n'a pas un préjudice qui peut être établi, il n'y aura pas de responsabilité civile. C'est un point quand même qui me semble important.
Speaker #2
Et alors, une dernière question qui aurait pu nous retenir pendant tout le temps du podcast, c'est la situation de ces actions en responsabilité dans les groupes. Mais alors, rassurez-vous. Je ne vais pas vous poser une question aussi vaste, mais on a les travaux d'une collègue qui est Emma Miglietta, qui elle s'est posé la question de ce qu'on ne devrait pas admettre plus facilement la direction de fait dans les groupes, justement pour permettre d'engager la responsabilité un petit peu plus facilement dans ces mégastructures.
Speaker #0
Je pense que dans l'état actuel des choses et dans l'état actuel des textes, ou de l'absence de textes d'ailleurs, c'est sans doute le moyen qui serait le moyen le plus effectif. Globalement, la responsabilité dans les groupes ne pourrait passer que par la question de la direction de faits. Parce que ça permettrait en définitive d'admettre que des associés ou des actionnaires, par l'influence qu'ils pourraient avoir sur la politique globale du groupe, ou sur le respect de la politique globale du groupe, pourraient être contraints d'assumer un certain nombre d'obligations qui ne seraient pas les leurs, d'ailleurs qu'ils n'ont pas des fonctions de direction officielles. Et la structuration des groupes est faite de telle façon qu'on peut avoir parfois un lien extrêmement diffus Merci. entre les décisions qui sont prises au sein de sous-filiales et finalement l'impulsion qui vient de société grand-mère. Élargir la direction de faits qui de toute façon est une notion jurisprudentielle, j'allais dire à moindre coût juridique, c'est ce qui permettrait peut-être de responsabiliser aussi les comportements dans les groupes et de ne pas en faire uniquement des outils à hacher et à cloisonner la responsabilité. Je suis assez d'accord avec cette idée. Merci beaucoup. Merci à vous, chers collègues. Merci.
Speaker #2
C'était notre premier podcast Discussion en classe affaires avec comme invité Jean-Christophe Panouko. Et nous nous retrouvons bientôt pour un second podcast sur la franchise participative avec Jean-François Hamelin et Adrien Bézère. À bientôt.
Speaker #1
À bientôt.

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Description

Réalisé par : Angeline DOUDOUX, journaliste, Lefebvre Dalloz.

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Transcription

Speaker #0
Discussion en classe affaires, un podcast proposé par Lefebvre d'Aloz.
Speaker #1
Bonjour à toutes et à tous, bienvenue dans le premier podcast Discussion en classe affaires, organisé par les éditions Lefebvre d'Aloz, en partenariat avec l'Institut de recherche en droit des affaires de l'université Paris Panthéon-Assas. Nous sommes Nadège Julien et Jean-Baptiste Barbieri, tous deux professeurs des universités à l'université Toulouse-Capitole, plus précisément à l'école de droit de Toulouse. L'idée de ce podcast nous est venue il y a quelques temps. Nous avons constaté que le droit des affaires n'était qu'assez peu connu du public et que même des amateurs éclairés ou des professionnels pouvaient ne pas connaître des pans importants de ce droit des affaires. A tout seigneur, tout honneur, l'inspiration est venue beaucoup d'Alexandre Jubelin du podcast Le Collimateur, qui arrive à parler de questions stratégiques en les vulgarisant tout en gardant un très haut niveau d'analyse. Le podcast déjà lancé dans cette maison, Socialement Votre, présenté par Morane Keim et Xavier Omoran, a aussi été une grande source d'inspiration et nous en profitons pour les saluer. Le format qui nous a semblé préférable est d'avoir une discussion en profondeur tout en restant accessible avec un spécialiste sur une question particulière. Ce spécialiste pouvant être praticien ou théoricien. Nous sommes vraiment ravis que le Fèvre d'Aloz nous ait donné la chance de pouvoir adopter ce format qui prédispose à l'analyse.
Speaker #2
Et qui de mieux pour ouvrir ce premier podcast que Jean-Christophe Panouko. Alors Jean-Christophe, nous vous connaissons bien, vous êtes un collègue, professeur à l'université de Caen. et vous avez fait votre thèse à Bordeaux. Vous êtes ce qu'on pourrait appeler un généraliste du droit des groupements car vous abordez véritablement tous les aspects du droit des sociétés et vous étudiez également les autres groupements dans vos travaux, associations, GIE, fondations. Vous faites d'ailleurs partie à la fois du projet de réforme du droit des sociétés mais également de celui de réforme du droit des associations. Mais aujourd'hui, nous allons vous demander de revenir à votre premier amour car votre thèse de doctorat portait sur l'action sociale ou de singulier. out-universi, en droit des groupements. Nous allons préciser ces termes bien sûr, mais il est si question de responsabilité civile des dirigeants et ce sera notre thème pour ce premier podcast. Cette problématique de la responsabilité civile des dirigeants est à la fois extrêmement classique, c'est un passage obligé dans tous les cours de droit des sociétés, pourtant on en parle bizarrement assez peu dans les journaux. On a d'ailleurs l'impression que s'agissant des plus grandes entreprises, la question n'existe que de manière anecdotique. Et même que la question a été remplacée ou absorbée par celle de la responsabilité de l'associé, c'est-à-dire bien souvent de la société mère.
Speaker #1
Alors il est vrai que ces derniers temps, l'actualité porte plus ou davantage à la responsabilité de l'associé. On pense notamment au devoir de vigilance des sociétés mères, des entreprises de nos ordres. On pense également à tous les débats qui existent sur le fait que les actionnaires souvent sont trop court-termistes et qu'il faudrait davantage les impliquer. Donc peut-être que si les entreprises vont mal, ce serait... davantage leur faute que celle des dirigeants. Et pourtant, ce dirigeant, c'est souvent lui qui dirige. Et est-ce qu'il ne faudrait pas revenir un petit peu à la responsabilité de ce dirigeant plutôt, ou en tout cas à côté, de celle des associés ? C'est pour ça qu'il nous semblait intéressant de revenir sur ce thème, certes, comme on l'a dit, classique, mais qui soulève beaucoup de problématiques théoriques, mais également pratiques, voire de politiques juridiques. Et donc, on va passer tout de suite à la première question, Jean-Christophe Pagnocco, si vous le désirez. Pour revenir un petit peu au fondement, qu'est-ce qui vous a amené à vous intéresser à cette responsabilité civile des dirigeants ? Et surtout, qu'est-ce que c'est que ces actions Ut Singulier et Ut Universi ?
Speaker #3
Avant toute chose, chers collègues, chers Renadets, chers Jean-Baptiste, un grand merci de votre invitation. C'est toujours un plaisir de vous retrouver, de travailler avec vous, ça nous arrive quelques fois. Et puis, merci de me faire l'honneur d'ouvrir cet épisode pilote de discussion en classe affaires aux éditions Le Fèvre d'Aloze. Question finalement assez large et assez longue. Déjà, merci de m'avoir invité, puis merci de me permettre de parler d'une vieille dame, qui m'a thésé au doctorat, qui a été soutenue il y a 20 ans ce mois-ci. Donc, effectivement, c'est une petite cure de jouvence de parler de cette question de responsabilité des dirigeants sociaux. Alors, ma thèse a été intitulée « L'action sociale ut singuli est une diversion au droit des groupements » . Et à vrai dire, quand le sujet m'a été donné en 2001, il m'a été donné par ma directrice de thèse, le professeur Florence de Boissy, qui a pensé le sujet pour moi. Alors voilà, je fais partie de ces thésards qui n'ont pas choisi leur sujet de thèse, mais qui ont rencontré un sujet de thèse extrêmement intéressant, parce que ce sujet, l'action sociale, l'ut singulier, l'ut universi, qui occupait à l'époque deux lignes et demie dans les meilleurs manuels, y compris dans les manuels d'Halloz. Cette question finalement sous-tend beaucoup de questionnements au droit des sociétés qui conduisent à s'intéresser bien sûr à la responsabilité civile, bien sûr au fondement du droit des groupements, bien sûr à des questions processuelles et puis à être au cœur aussi de l'actualité économique et de l'écosystème des sociétés voire même des groupes. Alors pour revenir à la définition parce qu'il faut bien le faire à vrai dire. On parle effectivement de responsabilité civile des dirigeants et quand on envisage l'action en justice qui permet à une société de demander des comptes à ses dirigeants, de demander aux dirigeants de réparer un préjudice social causé à la société, il y a deux voies d'action qui existent. L'action dite par les voies naturelles qu'on appelle avec, vous savez, ces petites expressions latines qui sont très anachroniques mais qu'on aime bien dans notre langage juridique, l'action sociale ut universi, l'action sociale exercée par les voies naturelles, c'est-à-dire que c'est le représentant légal de la société, un des dirigeants. qu'il exerce pour le compte de la société. Et puis une autre voie, qui est l'action sociale ut singuli, et qui est le droit qui est réservé à tout associé d'agir en responsabilité civile contre le dirigeant de société pour le contraindre par un préjudice social. Pourquoi deux voies d'action ? On l'aura compris, et on l'a compris finalement assez vite, dès lors que la personne que l'on veut poursuivre, la personne potentiellement responsable, est la seule personne qui peut agir en justice, il peut y avoir un phénomène de blocage. Et c'est vrai que ce blocage... a été, s'est vu offrir une solution, d'abord en jurisprudence, fin du XIXe, début du XXe siècle, qui a reconnu pour la première fois la possibilité pour chaque associé d'agir, et puis dans un deuxième temps avec une consécration législative, avec la loi du 24 juillet 1966, puis la loi du 5 janvier 1988, qui en a fait un sujet de droit commun des sociétés. Voilà. Alors voilà pour la définition des termes. Votre incise ayant été un tout petit peu longue, je me permets de revenir sur cette incise. Pourquoi parler, s'intéresser à la responsabilité civile des dirigeants, le sujet étant... en perte de vitesse dans les grandes entreprises, je ne partage absolument pas votre constat. Et pourquoi je ne partage pas votre constat ? Déjà, je pense qu'il y a peut-être un petit travers que l'on a tous à se focaliser sur la situation des grandes entreprises. On est dans un pays constitué à 98% de PME. Et dans ces sociétés, justement, dans ces entreprises, la problématique de la responsabilité des dirigeants sociaux reste quelque chose de très sensible. Petite anecdote personnelle. Quand j'ai commencé à travailler sur le sujet de l'action sociale et de Saint-Gulli, vraiment, J'ai travaillé sur une matière première jurisprudentielle qui se résumait à trois arrêts. C'est au début des années 2000. Actuellement, vous le savez chers collègues aussi bien que moi, puisque vous commentez largement ces décisions, il ne se passe pas un mois sans qu'on ait un arrêt sur l'action sociale lutte singulier qui montre quand même une activité. Et c'est vrai que pour les plus petites entreprises, on a souvent un package. Un package révocation, un package action en responsabilité qui fait que ce mécanisme est quand même très sollicité. Effectivement, à l'heure actuelle, on a une réflexion sur la responsabilité des associés. Mais quoi de concret ? en termes de condamnation. On en parle beaucoup, mais les arrêts qui condamnent les associés pour une faute séparable de leur fonction se comptent sur la moitié des doigts du début d'une main, en réalité. Donc, virtuellement, réfléchir à la responsabilité de l'associé, mais la responsabilité des dirigeants est concrètement mise sur le pied de guerre depuis assez longtemps.
Speaker #1
Revenons un petit peu plus à la base. Pourtant, il me semblerait, à lire les textes, que cette responsabilité des dirigeants sociaux ne soit pas si facile que ça à engager. Déjà, première chose. Quand on lit, par exemple, l'article 223-22, mais c'est le cas dans toutes les sociétés, cette responsabilité, elle emprunte un chemin qui n'est pas du tout évident en droit français, qui est celui de la responsabilité pour faute nommée, ce qu'on appelle parfois une responsabilité aquilienne. Le dirigeant ne peut être engagé que pour faute de gestion, violation de la loi ou des règlements, ou violation des statuts. Alors, violation de la loi ou des règlements, violation des statuts, on le comprend bien, en réalité, on a violé ce à quoi il était obligé. Et faute de gestion, pourquoi pas faute, tout simplement ?
Speaker #3
Il y aurait une vraie question. Alors ça montre les inspirations qui sont un peu contradictoires du droit des sociétés. Ces textes-là datent en fait de la loi du 24 juillet 1966. Et à la fois, on a voulu donner un caractère spécial à la responsabilité des dirigeants, et c'est pour ça qu'on a bien montré aussi le chemin législatif et réglementaire, plus le respect des statuts, en se disant on a une feuille de route. Et en même temps, on n'a pas pu se dispenser d'utiliser cette notion de faute de gestion qui existe depuis, j'allais dire, la nuit des temps, mais très longtemps. en droit commun du mandat. La faute de gestion, c'est la faute de l'article 1992. La gestion étant entendue au sens large du terme, c'est la gestion de la gestion d'affaires. La faute de gestion, c'est mal s'occuper des affaires d'autrui, tout simplement. Sur le simple plan de la rédaction, on se dit que finalement, cette faute de gestion, c'est un genre de notion balai. Évidemment que la violation des statuts est une faute de gestion. Évidemment que la violation d'un texte est une faute de gestion. Mais on a entendu dire également que ça n'était pas limitatif et qu'en définitive, on doit pouvoir aussi identifier... d'autres types de fautes qui ne seraient pas une violation de dispositions législatives réglementaires ou des statuts et qui malgré tout seraient susceptibles de contraindre un dirigeant à répondre de ces actes-là. Mais c'est vrai que c'est étrange comme système, c'est un système où on s'émancipe des principes de la responsabilité civile en ayant l'ambition de créer un régime légal et en même temps on ne le crée pas tout à fait, ce qui est finalement l'histoire de notre droit français des sociétés.
Speaker #1
Et quand même sur cette faute de gestion, on ne peut pas complètement détacher de cette idée qu'il faut que ce soit une faute dans la gestion de la société, pas seulement au sens de gestion, dans le sens j'ai un mandat donc je gère l'affaire de quelqu'un, non, c'est vraiment une faute de gestion au sens de gérer une société. Et dans ce cas-là, moi je considère, mais je crois que je ne suis pas le seul à le faire, qu'il existe une sorte de business judgment rule à la française qui interdit en réalité le juge, enfin en tout cas qui restreint beaucoup le juge. dans l'appréciation de cette faute de gestion, parce que le juge, justement, il ne peut pas se substituer au dirigeant dans l'appréciation de ce que c'est qu'une bonne gestion. Alors ça, si on se disait, en fait, la faute de gestion, c'est juste une autre manière de désigner la faute de manière générale, il n'existerait pas cette règle. Alors que là, on se dit, si quand même, le juge n'ose pas se substituer.
Speaker #3
Moi je pense qu'on peut tout à fait faire des belles règles comme ça. L'étude systématique de notre jurisprudence dément tout à fait ça. C'est vrai que la ligne d'arrêt, c'est l'intervention du juge dans la société, c'est-à-dire que le juge ne se permettra pas de déterminer quelque chose de stratégique. En revanche, quand on voit le panel des comportements qui peuvent être constitutifs d'une faute de gestion, les éléments volontaires, les éléments involontaires, le respect de règles qui sont des règles très impératives, le respect de règles de bonne gestion. Finalement, Ça montre une diversité qui est importante. Alors après, la business judgment rule, qui est une étiquette très très sympa, c'est l'équivalent de la présomption de bonne foi, le fait qu'on soit dans un système de faute prouvée. Oui, on peut tout à fait se dire que c'est quelque chose qui peut être spécial. Je ne pense pas que c'est la force que ça peut avoir en droit américain, sur la question du renversement de la présomption. Parce que derrière la business judgment rule, il y a aussi des comportements qui sont extrêmement identifiés, clarifiés, presque codifiés. Ce qu'on a beaucoup de mal à faire en droit français en réalité, c'est-à-dire qu'à rebours, on identifie des devoirs. Alors avec des méthodes différentes, les rapports de gouvernance d'entreprise vont vous dire, voilà, on a une obligation de diligence, on a une obligation de rendre compte, on a un devoir de loyauté. On disait les mêmes choses en droit commun du mandat encore une fois, sans que ça soit tout à fait le même champ d'application. Mais voilà, je ne suis pas sûr que cette faute de gestion ait une identité aussi forte. Ça ne procède pas vraiment d'un a priori théorique, mais ça procède vraiment d'une lecture de la jurisprudence. Je n'ai pas l'impression qu'on ait jamais eu une décision, effectivement, où le juge se substitue sur la question des opportunités de gestion, et rarement même sur les questions des opportunités d'affaires, en définitive. Mais ça pourrait être un guide intéressant.
Speaker #2
Justement, sur ces devoirs que la jurisprudence a tendance à dégager, à mettre à la charge des dirigeants, qu'est-ce que vous en pensez de ce devoir de loyauté, et comment est-ce que vous articulez ? celui-ci avait la responsabilité du dirigeant.
Speaker #3
J'ai toujours beaucoup de mal à lire que le devoir de loyauté du dirigeant a été découvert et consacré par l'arrêt Villegrin au début des années 90. Pourquoi ? Je suis peut-être un idéaliste, mais je me dis que, donc avant, les dirigeants de société n'avaient pas de devoir de loyauté à l'égard de la société. Évidemment que non. Encore une fois, sans vouloir m'attacher toujours aux mêmes vieilles lunes, le devoir de loyauté, on le connaissait déjà dans la jurisprudence, en thé mémoriel autour du mandat. Alors, je ne suis pas en train de dire qu'il faut raisonner exclusivement en termes de mandat. Je sais que la Cour de cassation nous a dit que c'était mal, donc il faut arrêter. En revanche, les relations de représentation des intérêts d'autrui ont été vraiment configurées et découvertes par la jurisprudence sur le droit commun du mandat. J'ai toujours coutume de dire la même chose. Les règles, les devoirs, les devoirs de diligence, les devoirs de loyauté, les devoirs de rendre compte, ils étaient synthétisés dans la thèse de Philippe Pétel, début des années 80, sur les obligations du mandataire, depuis toujours. Alors... savoir dans quelle mesure elle s'exprime quel est son périmètre exactement très bien la jurisprudence le fait et c'est vrai qu'elle a l'occasion de le faire souvent moi je suis toujours frappé des actions en responsabilité qui sont engagées contre les dirigeants pour des problématiques qui sont des problématiques de non-concurrence, on se dit qu'il y a un vrai fléau de la vie des affaires et que l'enjeu de ce devoir de loyauté il est extrêmement important mais aussi de loyauté à l'égard des associés enfin voilà de là à dire que la source est purement jurisprudentielle et que la cour de cassation les découvre ça me fait un peu Peut-être que je suis incurtante, je suis trop naïf, et peut-être qu'en réalité, la vie des affaires postule que par principe, on n'a pas de devoir de loyauté, et que par exception, la jurisprudence le découvre ou le sanctionne. Je n'ai pas l'impression que ce soit le cas dans notre droit français.
Speaker #1
Il me semble que justement, la jurisprudence n'est pas extrêmement nette là-dessus, parce qu'autant, effectivement, elle dit qu'un devoir de loyauté existe, certes, en 1996 avec l'arrêt de Villegrin, autant les hypothèses dans lesquelles cette... Ce devoir de l'OIT est admis et vraiment, enfin ce sont vraiment très très restreintes en réalité. A chaque fois, on est quasiment dans des hypothèses de dol vis-à-vis des associés, ce genre de choses. Donc en réalité, ce qu'elle donne d'un côté, on a l'impression qu'elle le reprend de l'autre. Comme la responsabilité de l'associé, c'est ouvert théoriquement, mais en réalité ça n'arrivera jamais. Donc j'ai l'impression que la jurisprudence est ambivalente. Peut-être qu'elle a eu peur de sa propre création, même si ce n'est pas une création, je suis d'accord.
Speaker #3
Alors attention qu'on soit clair, la question... Quand je parle de l'inspiration des règles du droit du mandat, moi je n'ai pas pour prétention d'imposer cette analyse purement contractuelle, mais je dis incontestablement, les éléments de réflexion viennent de ces règles-là. Alors après, qu'on s'en soit émancipé, qu'on ait créé un autre modèle, pourquoi pas ? Mais pour faire le lien avec votre question précédente, en définitive, la rareté des hypothèses où on sanctionne le devoir de loyauté, c'est vrai qu'on est vraiment dans des hypothèses qui confient nos doles systématiquement, est-ce que ce n'est pas justement cette expression de la business judgment rule, en définitive ? Est-ce que c'est pas un tempérament qui est un tempérament qui existe pour ne pas freiner la vie des affaires, en définitive, dans un environnement complexe ? C'est une vraie question.
Speaker #1
Pour passer à notre sujet, il y a également le sujet, mais sur lequel on ne peut pas non plus trop s'attarder, parce que sinon on prendrait beaucoup trop de temps, qui est la problématique de la faute de gestion en cas de liquidation, et donc la responsabilité pour insuffisance d'actifs, qui est à la fois une faute de gestion, enfin on lui reproche sa faute de gestion, mais ce n'est pas la même faute de gestion que pour les sociétés in bonis. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #3
Alors qu'est-ce que je pense de quoi ? Du principe, du texte, des champs d'application ? Moi, encore une fois, je ne suis pas sûr que la faute de gestion soit appréciée très différemment. En revanche, le préjudice est apprécié différemment et surtout, peut-être en matière de responsabilité pour insuffisance d'actifs, le lien de causalité. Parce qu'en définitive, tout est là. Les dirigeants sont susceptibles d'engager leur responsabilité pour les fautes de gestion qu'ils ont réalisées et dans la mesure où ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actifs. Finalement, tout est dans le lien de causalité et même la façon dont on l'utilise est fonction de ce lien de causalité. Un dirigeant n'est jamais responsable à 100% de la déconfiture de son entreprise. En revanche, il est rare qu'il n'y soit absolument pour rien. Alors, le regard que l'on peut porter là-dessus, alors cette vieille action, action en comblement de passif, on sait que les textes ont évolué, c'est un regard qui est quand même assez étrange, parce qu'effectivement, en 2005, on a raté chez ça au giron des actions en responsabilité civile, avec quand même beaucoup de particularités. La particularité dans le champ d'application, c'est la seule action en responsabilité civile qui vise en définitive les dirigeants de droit, et également les dirigeants de faits, ce qui donne des utilités assez intéressantes quand on peut inclure par exemple les banques dans la déconfiture de l'entreprise ou de la société. Une autre particularité, ce sont les mutilations successives que le texte a subies. Et je parle à dessein de mutilation, c'est-à-dire que quand la loi Sapin explique que la faute de gestion ne pourra pas être caractérisée en cas de simple négligence, il me semble que ça peut être ressenti par les juges consulaires presque comme une insulte. Pourquoi presque comme une insulte ? On sait que statistiquement, la mise en jeu de la responsabilité civile des dirigeants en cas de liquidation est extrêmement marginale. C'est-à-dire que les statistiques montrent qu'on est à 0,8% des cas, quelque chose comme ça. Donc, en définitive, quand on se décide à poursuivre, on ne poursuit pas pour rien. Ensuite, c'est quand même quelque chose qui est assez étrange. On regarde notre système de responsabilité. Encore une fois, là, c'est une notion achillienne. L'échelle des fautes, ça fait combien de temps que ça n'a plus réellement d'influence en responsabilité civile ? Ensuite, sur le plan des répercussions, est-ce qu'une entreprise, quelle qu'elle soit, peut se satisfaire d'avoir un dirigeant simplement négligent ? En définitive, on ne comprend pas bien le message envoyé. Alors, bien sûr, lecture économique, tout le monde a droit à une deuxième chance, tout le monde a droit à l'erreur, tout le monde a droit au rebond, mais peut-être que la responsabilité civile assumait déjà ce type de fonction. Et puis, dernière mutilation, la loi en faveur de l'engagement associatif en disant « Attention ! » Dans le cadre d'une association, si le dirigeant est bénévole, la faute de gestion sera appréciée avec beaucoup moins de rigueur. C'est intéressant, chers collègues, de recopier mot pour mot ce qui est prévu à l'article 1992 du Code civil concernant le mandat, dans un groupement où la nature du mandat n'est pas contestée. C'est extrêmement intéressant et encore une fois, ça nous montre que ce champ-là est un champ extrêmement sensible, y compris en matière de liquidation. Il y a un autre argument, pourquoi ? Autant mutiler un texte qui est si peu utilisé, on sait aussi pourquoi il est si peu utilisé. C'est des questions de pragmatisme économique. Quand on est face à des sociétés en liquidation judiciaire, 9 fois 1,5 sur 10, le dirigeant est fauché, le dirigeant a déjà donné des garanties, le dirigeant a déjà épuisé son patrimoine personnel. Alors, est-ce qu'il est bien nécessaire de mettre en œuvre toute une machinerie judiciaire pour se heurter à une insolvabilité ? Bon, voilà. Plein de questions autour de ce texte, en définitive, qui n'en finit pas de nous surprendre.
Speaker #2
Alors justement, Jean-Christophe, vous venez d'évoquer la responsabilité pour insuffisance d'actifs dans le cadre des associations et cette restriction. Qu'est-ce que vous en pensez vraiment de cette restriction et quelle incidence on a également en droit des assos ?
Speaker #3
Alors c'est très intéressant d'aborder cette question-là via l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs parce qu'on n'a pas pris la peine de le préciser. Enfin, je n'ai pas pris la peine de le préciser tout à l'heure, mais c'est vrai que ce texte a la particularité de viser toutes les personnes morales de droit privé, dont les associations, et c'est pour ça qu'on a aussi une petite disposition sur les associations à l'intérieur du texte. En matière d'association, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs est permise, ce qui est instructif dans la mesure où on sait que notre droit positif est très pauvre en matière de responsabilité civile des dirigeants d'associations. On sait que les associations, ça représente, on en a parlé la semaine dernière, ça brasse à peu près 5% du PIB, on a 1,5 million d'associations qui embauchent 2,5 millions de salariés dans des secteurs qui peuvent être des secteurs économiques, on sait qu'on tient des services publics et quand on se pose la question de la mise en jeu de la responsabilité civile des dirigeants On a des réponses dans le cadre de la liquidation judiciaire, fort heureusement toutes les associations ne sont pas en liquidation judiciaire, mais lorsque l'association est in benis, on ne retrouve pas ce système d'articulation action-utilisation. Université Action Ude-Singulis. Seules les personnes en charge de la représentation de l'association en justice peuvent agir en responsabilité. Alors, cette question-là a été posée en jurisprudence, on a eu l'occasion d'en parler ensemble. Cette question a été posée en jurisprudence, la jurisprudence unanime depuis 1979 refuse de reconnaître, d'étendre l'action Ude-Singulis dans les associations. Malgré le fait, d'abord, que la jurisprudence toujours s'abrite derrière le silence de la loi en oubliant que c'est elle qui a créé l'action Ude-Singulis. on a connu un peu Notre cours de cassation est très audacieux sur certaines questions actuellement, puis très conservatrice sur d'autres. Et puis surtout, on laisse subsister un véritable scandale économique et juridique. On est dans un groupement où on n'a pas toutes les protections qui sont données par le droit des sociétés. Les droits minimums des sociétés n'existent pas. Leur droit de participer aux décisions collectives n'est pas fondé sur un texte. Ils peuvent très bien ne pas pouvoir participer à la désignation ou à la révocation des dirigeants. Et des dirigeants qui, pour faire court et simple, brassent des millions. par la configuration contractuelle de leur association, peuvent se retrouver totalement hors de portée de l'action des sociétaires. C'est pour ça que la pression se fait importante autour de cette question-là ces derniers temps. On a eu une réponse à une question posée au gouvernement, on a eu des arrêts de la Cour de cassation qui sont récents, qui toujours repoussent l'action Hid Singuli, mais je crois que la pression est plus importante qu'elle ne l'a été ces dernières années. Et s'il y avait peut-être un chantier législatif en matière d'association qui devrait aboutir, c'est de se préoccuper de ce statut de la responsabilité des dirigeants. au moins de faire en sorte que lorsque l'association a une activité économique qui justifie ses garde-fous, on puisse lui demander des comptes en justice par les moyens qui seraient mis à la disposition de chacun.
Speaker #1
Pour passer à un autre type de problématique, une question que je me pose depuis un moment, c'est celle de l'engagement de la responsabilité du dirigeant par les tiers. Et donc cette question de la faute séparable du dirigeant qu'exige la jurisprudence. pour que les tiers puissent engager la responsabilité du dirigeant de société. Alors, on comprend bien d'où elle vient, d'où elle vient intellectuellement, et cette obligation. Autant je la comprends bien également pratiquement, parce qu'on n'a pas envie que les tiers, à chaque fois, viennent embêter le dirigeant qui aurait mal géré selon eux. Pourtant, moi ça m'a toujours étonné, parce qu'elle est quand même extra-legal, voire contre-legal, en réalité, cette responsabilité pour FAT séparable, parce que quand on regarde les textes, là encore... Le dirigeant est responsable envers la société ou envers les tiers pour les mêmes fautes. Et donc c'est quand même très bizarre qu'elles soient là. Surtout qu'en réalité, au niveau de la prescription, là, la faute séparable, on revient sur les textes particuliers parce que pour les sociétés, pour les sociétés, les ACR et les sociétés par action, on a une prescription de trois ans. Alors que c'est très bizarre parce qu'on n'aurait pas de raison d'avoir cette prescription. Donc je ne sais pas ce que vous en pensez de toute cette... Cette espèce d'entre-deux, de régime qui est à la fois fondé sur les textes, mais pas trop sur les textes. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #3
Je suis assez d'accord avec vous sur le constat. Et c'est vrai qu'on peut intellectuellement comprendre les choses. Effectivement, on a la barrière de la personne morale. Et puis, on peut comprendre aussi un système, j'allais dire, distributif. C'est-à-dire jusqu'à quand la société personne morale encaisse les conséquences des fautes de ses dirigeants. Sachant qu'une faute séparable des fonctions est toujours à la base une faute de gestion. On ne devrait pas nuire au tiers dans le cadre de sa mission, quoi qu'il arrive. Et puis le fait de la définition de la faute séparable des fonctions telle qu'elle existe, une faute intentionnelle d'une particulière gravité manifestement incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales, montre bien que naturellement il y a une faute de gestion à la base. Donc on comprend le système. Mais c'est vrai que quand on regarde le droit positif, on a quand même beaucoup de mal à trouver de la cohérence à tout ça. Si on regarde les textes, effectivement, il n'y a aucune justification. Si on regarde également la jurisprudence, on est quand même dans une situation dont on parle peu, mais il ne faut jamais oublier que pour la Chambre criminelle de la Cour de cassation, la faute séparable des fonctions n'existe pas. Plus exactement, à partir du moment où la Chambre criminelle de la Cour de cassation a eu examiné la recevabilité, le bien fondé d'une action civile, une action en responsabilité mais qui procède d'une infraction pénale, dès lors qu'il y a infraction pénale, naturellement on procède à la réparation sans exiger la preuve d'une faute séparable des fonctions. Donc on a un système comme ça qui est finalement assez étrange. Alors, Encore une fois, j'ai un petit prisme contractualiste, et ce petit prisme contractualiste me force à faire une analogie. Finalement, ce que l'on sanctionne à l'heure actuelle dans la faute séparable des fonctions, c'est la mauvaise exécution d'un engagement contractuel qui cause un préjudice à un tiers. Le tiers peut estimer devoir s'en prévaloir. Je trouve aussi que le système n'est pas tout à fait logique, dans la mesure où, encore une fois, une simple faute de gestion pourrait être un fait générateur de responsabilité, mais peut-être c'est sur le caractère. du préjudice et peut-être sur le lien de causalité que devrait reposer une appréciation qui est un peu plus rigoureuse. Donc, effectivement, on est dans une situation qui n'est pas extrêmement, extrêmement lisible. Quand on voit les exemples de fautes séparables des fonctions aussi, on est frappé par le caractère assez modeste, finalement, non pas des condamnations, mais des faits qui sont reprochés. On n'est vraiment pas dans la gestion de société, on est dans des comportements de délinquants ou délinquants civils, entre guillemets, ou alors dans... La négligence qui pourrait passer pour une simple négligence, ne pas renouveler un certain nombre d'assurances obligatoires, pour caractériser des comportements qui aboutissent à des condamnations à la marge. Mais c'est vrai que conceptuellement c'est compliqué.
Speaker #1
Oui, d'autant plus que vous avez cette jurisprudence extrêmement étrange qui applique la faute séparable au dirigeant de fait.
Speaker #3
Ce qui est étrange pour une responsabilité civile, parce que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs, vous avez un texte qui permet d'étendre ce mécanisme aussi bien au dirigeant de droit qu'au dirigeant de fait, là c'est compliqué de se dire que le dirigeant de fait pourra se voir reprocher une faute incompatible avec l'exercice normal de fonction sociale que théoriquement il n'a pas. Qu'est-ce que c'est l'exercice normal de fonction sociale d'un dirigeant de droit, pourquoi pas ? L'exercice normal des fonctions d'un dirigeant de fait qui, par définition, a une mission pas réellement formalisée, ça me semble effectivement d'une cohérence un petit peu douteuse.
Speaker #1
Alors moi, la question que je me pose, et qu'il y a un débat là-dessus, quand on fait une faute séparable, est-ce que la responsabilité du dirigeant est la seule à pouvoir être engagée ou est-ce qu'on peut engager également celle de la société ? Est-ce qu'on peut cumuler ?
Speaker #3
Dans un monde bien fait, si la faute est séparable, elle est étrangère aux fonctions sociales. Dans un monde bien fait, ça devrait être totalement distributif, mais on sait que le monde bien fait n'existe pas en droit des sociétés. Si on change de domaine, dans un monde bien fait, la responsabilité pénale des personnes morales devrait être exclusive de la responsabilité pénale personnelle du dirigeant, puisque par définition, il commet une infraction pour le compte de la personne morale. C'est pas ce que nous dit le code pénal. Le code pénal nous dit que pour les mêmes faits, on peut avoir... Ben la responsabilité est personnelle et... Peut-être que la société n'est pas une personne tout à fait comme les autres.
Speaker #1
Vous êtes un spécialiste de l'action Ut Singuli, l'action Ut Universi. Alors ça tombe bien, parce que moi il y a quelque chose que je n'ai jamais compris. Je dis à mes étudiants que je n'ai pas compris. On enseigne souvent, même tout le temps, que l'action Ut Singuli, c'est très beau dans les principes. C'est-à-dire qu'effectivement, l'associé a le droit d'agir contre le dirigeant, parce que bien souvent la société ne le fait pas. Elle ne le fera en réalité que, ou quasiment que, quand il y a eu un changement de dirigeant dans l'intervalle. Et donc souvent on enseigne que la société ne le fait pas malgré la beauté de l'action parce qu'il doit avancer les frais, les frais de justice. Et moi je me dis effectivement avancer les frais de justice ça fait jamais plaisir mais il me semble comme ça qu'il aurait un moyen d'agir contre la société pour obtenir des nommagements de ces frais. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #0
C'est vrai qu'on dit souvent ça. Alors moi, je ne dis plus que l'action sociale Utsanguli est trop rarement engagée à cause des frais parce que, encore une fois, l'examen un peu systématique des décisions me donne tort. Il y en a de plus en plus, en réalité. Mais c'est vrai que cette question des frais, c'est une question lancinante, notamment parce qu'on a l'exemple du droit américain où on a un système qui passe par une autorisation plus ou moins donnée par le conseil d'administration, une prise en charge des frais de justice. mais c'est vrai que notre jurisprudence considère que les frais de justice sont à la charge des associés, qui d'ailleurs ne tentent pas grand-chose pour obtenir des avances. Alors on compte peut-être sur un article 700 providentiel. On peut demander des provisions ad litem aussi, mais encore faut-il que la prétention ne soit pas réellement contestable, ce qui est un peu délicat. Mais il y a quand même une ligne de fond, qui est presque à juridique et qui se retrouve dans toute notre jurisprudence, c'est que Pourquoi est-ce que l'associé ne peut pas voir prendre en charge ses frais de justice ? Parce qu'on estime qu'en exerçant une action in singuli, il exerce une action qui lui est propre. Et qu'en définitive, s'occuper des affaires d'autrui, pourquoi pas, mais cet autrui n'est pas tout à fait un autrui. Alors c'est peut-être, à la limite, s'il y avait eu une réforme à faire, peut-être que cette question des frais de justice pourrait arriver sur la table. Alors je vous vois venir, mais pourquoi pas la gestion d'affaires ? Parce que la gestion d'affaires, c'est quelque chose qui est quand même extrêmement précis en termes de conditions dans notre droit. Il faut une condition d'utilité de l'action, il faut une condition de passivité du maître de l'affaire, sauf que dans les faits, la gestion d'affaires aboutit à la gestion des affaires d'autrui, qui inclut une obligation pour l'autrui en question de continuer ce qui a été entrepris, etc. Et ça ne correspond pas du tout à notre régime procédural. Autre chose, la gestion d'affaires, si elle existe réellement, elle est ouverte à tous. L'action sociale du Zinguier, elle est pas ouverte à tous. C'est une action intitrée. Comment est-ce qu'on peut... Avoir une action attitrée qui est défendue comme telle par la jurisprudence et admettre dans le même temps qu'on agit sur le fondement de la gestion d'affaires. La gestion d'affaires à ce moment-là, elle serait ouverte aux créanciers, elle serait ouverte aux salariés, elle serait ouverte à tous ceux qui finalement peuvent avoir un intérêt à mettre en place. Parce qu'on a bien compris, je crois que c'était Philippe Lutourneau qui avait montré cette distinction, il parlait d'une exigence d'altruisme, mais il y a l'altruisme sublimé et puis l'altruisme partiellement intéressant, enfin je ne sais plus ce qui était dit concrètement. Dans les faits, si cette idée géniale avait pu prospérer, je pense qu'on l'aurait utilisée depuis longtemps, mais il y a trop de dissemblances entre les deux mécanismes.
Speaker #1
Ça ne me gêne pas tant que ça, parce qu'en réalité, le problème que soit une action intitrée, c'est un problème au niveau de la qualité à agir. Donc, seule la société à la qualité à agir, ce n'est pas pour ça qu'on ne peut pas considérer qu'il ait géré l'affaire, en réalité. Et en plus, dans le cadre du cautionnement, la caution ayant payé à deux types d'actions, une fondée sur la subrogation, l'autre sur le mandat ou la gestion d'affaires, dit-on souvent. donc là on pourrait, à mon sens, considérer qu'on est dans un cas Peut-être pas identiques, mais quand même assez proches.
Speaker #0
Alors l'idée que vous avez a été abordée en deux lignes dans un très vieux manuel de droit des sociétés, je ne sais plus lequel. Mais c'est vrai que c'est une question qui a finalement jamais été réellement posée. Mais pour avoir creusé les régimes des actions, c'est vrai qu'on arrive à une telle différence. Parce que c'est pareil, la question du cautionnement, oui, mais entre-temps, on a tué l'obligation principale. Et bon. On est quand même malgré tout dans le cadre des actions en responsabilité. Je pense aussi qu'il y a une vraie volonté presque tacite du législateur, certes de reconnaître l'action sociale du singulier, mais de ne pas en faire une voie trop démocratique malgré tout. C'est-à-dire qu'on teste aussi la profondeur de l'intérêt à agir. Comme le disait un vieil auteur, finalement, les associés, la plupart du temps, votent avec leurs pieds. Et on se rend compte que face à une discordance avec la direction, le réflexe principal de l'associé, ce n'est pas d'agir en responsabilité civile, c'est finalement de vendre ses titres. Cette question des frais, qui est peut-être lancinante, qui peut-être mériterait qu'on y revienne et qu'on s'y intéresse, marque quand même malgré tout un élément qui est un élément de motivation. Alors attention, indirectement on y a pensé, c'est-à-dire qu'on a permis aux associés d'agir de façon conjointe pour exercer l'action de l'une singulier. On a ouvert l'action sociale de l'une singulier aux fameuses associations d'actionnaires et d'investisseurs qui n'ont jamais été constituées nulle part d'ailleurs. Mais malgré tout, on voit encore aujourd'hui fleurir beaucoup d'actions ut singuli qui sont exercées individuellement, peut-être à deux, trois associés ou actionnaires.
Speaker #2
Alors justement, on vient d'aborder le caractère attitré de cette action ut singuli, donc je voudrais vous faire parler de l'usufruitier de droits sociaux. On sait que la Cour de cassation nous a dit qu'il n'était pas un associé. Les années commencent à passer, elle reste sur cette position. est-ce que cette personne qui n'est pas un associé mais à qui on reconnaît la possibilité d'exercer les droits de l'associé quand ça a une incidence directe sur ses droits. Est-ce qu'ici, vous, vous pensez que la porte lui est ouverte ? Elle pourrait tenter cette personne de faire une action de tâche ?
Speaker #0
C'est une vraie super question, ça. Parce que c'est vrai que le fait que la Cour de cassation ait tranché l'attribution de la qualité d'associé en cas de démembrement, encore une fois, ne peut pas réellement le reprocher, quelle que soit la façon dont on analyse. les choses. Moi je n'ai pas une analyse qui rejoint tout à fait celle-là, mais je comprends tout à fait que la Cour de cassation tranche les choses. Simplement, je suis un tout petit peu frappé par le côté extrêmement léger avec lequel la Cour de cassation a tranché cette question en disant la qualité d'associé ne peut pas être reconnue à l'usufruitier, certes, et c'est plutôt dans la deuxième partie du principe qu'on discute, enfin qui nous amène à discuter ces dernières années, c'est dans la deuxième partie du principe qu'on peut avoir les réserves peut-être les plus importantes. Dans un premier temps, la Cour de cassation avait juste dit qu'elle pouvait... que l'usufruitier pouvait provoquer une délibération sur une question susceptible d'avoir une incidence directe sur son droit de jouissance. Au fur et à mesure que la jurisprudence s'étoffe, on est plutôt sur l'exercice de prérogatives qui peuvent avoir une incidence directe sur son droit de jouissance, avec plein de questions. Qu'est-ce que l'incidence directe sur le droit de jouissance ? Et puis, quelles sont les prérogatives ? Alors, moi, à titre personnel, mais moi qui ai plutôt cette idée que la qualité d'associé est démembrée comme le titre, ça ne me choquerait pas que l'usufruitier puisse exercer la qualité d'associé. simplement si On peut juste exercer l'action sociale ut singuli. Simplement, si on s'engage sur ce terrain-là, en définitive, pourquoi refuser l'exercice de l'action sociale ut singuli à toutes les personnes qui ne sont pas dans un démembrement, mais pour lesquelles la question de la responsabilité du dirigeant peut avoir une incidence directe sur leurs droits ? On peut penser aux créanciers, par exemple. Mais à certains créanciers, imaginons une situation de retrait, une situation d'exclusion. Vous savez, l'associé perd sa qualité d'associé, mais reste créancier du remboursement de ses titres. est-ce que Il n'aurait pas finalement intérêt à exercer une action en responsabilité parce que la question de la réparation du préjudice social aurait une incidence directe sur son droit. Donc je pense que la Cour de cassation s'est mise sur ces questions-là, mais ce n'est pas les seules, mais ces questions des prérogatives attachées à la qualité d'associer, qui sont moins évidentes que la droite participée aux décisions collectives ou que le droit d'avoir des dividendes, mais la Cour de cassation s'est mise dans une drôle de situation. Et je serais assez curieux... De l'évolution de la jurisprudence, alors il y a deux optiques. La première optique c'est de dire vous n'avez pas la qualité d'associer, vous ne pouvez pas exercer l'action une singulier. Ça serait extrêmement paradoxal face à un usufruitier qui aurait tous les pouvoirs politiques dans la société mais qui n'aurait pas celui-là. Soit la cour de cassation dit bon voilà c'est une prérogative qui va avoir une incidence directe sur votre droit de jouissance et on l'admet. Mais à ce titre là pourquoi n'admettre que l'exercice de l'action une singulier ?
Speaker #2
Oui, cette articulation droit des biens, droit des sociétés, également ce mot direct, incidence directe, est sans fin. Et d'ailleurs, ça m'amène à une autre question où, à nouveau, on est coincé avec cette histoire de direct. C'est lorsque l'associé exerce l'action individuelle et où, cette fois, on lui dit alors attention, il faut que ton préjudice soit bien direct, ce ne soit que le tien, qu'il ne soit pas le miroir du préjudice de la société, qu'il ne soit pas son corollaire, etc. Et on se retrouve à nouveau avec cette question de direct. Et d'ailleurs, moi, dans mes angoisses nocturnes sur l'absence de reconnaissance de la qualité d'associer à l'usufruitier, c'est vraiment le mot direct qui m'inquiète. Alors, on quitte l'usufruitier, mais on va parler un petit peu de ce préjudice distinct, de cette absence de corollaire. Qu'est-ce que vous en pensez ? Est-ce qu'on devrait élargir la possibilité d'agir sur l'action individuelle ou est-ce qu'au contraire, c'est salvateur, il faut rester ainsi ?
Speaker #0
C'est encore une fois une question qui est finalement… aussi très très lié à la question de l'action sociale du Tsinguli parce que la distinction avec l'action individuelle elle est venue à l'occasion de contentieux autour de l'action de Tsinguli dans les années 70, on a précisé cette notion d'action individuelle. Alors on parlait du caractère presque contre allégème de la faute séparable, la responsabilité à l'égard des associés, elle n'est pas toujours prévue par les textes non plus, donc on est dans un genre de création. Et puis c'est vrai que le mouvement auquel on assiste, on a eu ce premier mouvement qui est de dire vous avez un associé qui agit contre un dirigeant. et qui estime que le dirigeant lui a causé du tort parce qu'il a mal géré la société, que ça a fait perdre de la valeur à son titre et que lorsqu'il le revend, il fait une moins-value, c'est là qu'on lui explique que finalement, vous n'avez pas de préjudice personnel parce que ça n'est que le corollaire du préjudice de la société. C'est très très bien parce que ça permet en cours d'expliquer à nos étudiants ce que veut dire la notion de corollaire. C'est vrai qu'on n'en parle plus beaucoup, mais au moins dans ce cadre-là, on en parle. Si on regarde l'évolution de la jurisprudence, on constate ces dernières années Un phénomène assez étrange. Généralement, l'action individuelle est repoussée, est rejetée, sauf dans les hypothèses où on a violé un droit propre de l'associé et où ça a pu avoir une incidence directe sur son patrimoine. Alors ce qui fait des hypothèses qui sont très marginales. Encore une fois, on a une décision de distribution de dividendes. Le virement n'a jamais été fait ou le chèque n'a jamais été fait à un associé. Oui, là, il y a un préjudice personnel. On a un dirigeant qui a menti sur les perspectives de revente des titres et oui là il y a un préjudice personnel mais ce sont des hypothèses qui sont en définitive un peu caricaturales. Il y a peut-être eu un espoir de sursaut il y a un ou deux ans, vous avez sûrement cet arrêt en tête dans une hypothèse de redressement fiscal en disant mais regardez là en l'occurrence le non-respect des obligations fiscales pour la société crée un préjudice personnel pour l'associé. Alors première lecture de l'arrêt on se dit qu'il y a un espoir Puis deuxième lecture de l'arrêt on réalise que c'est une société qui était fiscalement transparente et à ce titre, pourquoi il n'y avait qu'un préjudice individuel ? Parce qu'il n'y avait pas de préjudice social. Donc, le système est ordonné en tant que tel. Alors, c'est la vraie question, est-ce qu'il faut élargir la possibilité pour l'associé d'agir en réparation d'un préjudice qui lui est personnel ? Très honnêtement, ça me paraît difficile d'envisager cet élargissement. Ça me paraît difficile dans la mesure où la façon dont on apprécie la faute de gestion est extrêmement, finalement, centrée sur la gestion à la fois... de la société et du patrimoine de la société. Et on a du mal, même conceptuellement, à se représenter des fautes de gestion qui, dans les faits, auraient un impact et causeraient un préjudice social aux associés. Quand on prend l'hypothèse du dirigeant qui a menti, c'est presque une faute séparable des fonctions, selon les critères qui sont les critères employés. Donc, peut-être que sur le plan conceptuel, il y a une vraie justification à cette raréfaction de l'action individuelle de l'actionnaire. Ou alors, peut-être faudrait-il reconnaître plus de prérogatives individuelles express, plus de devoirs du dirigeant spécifique, non pas en tant que dirigeant de la société personne morale, mais en tant qu'animateur d'une collectivité, en disant à chaque actionnaire « vous devez ça » , et finalement en donnant plus de possibilités à l'actionnaire de mettre en avant la violation de droits propres, donc en démultipliant ses droits propres. Dans l'état actuel des choses, ça me paraît compliqué d'élargir.
Speaker #1
Tout le monde s'interroge sur la responsabilité des dirigeants depuis la loi Pacte et l'intégration des enjeux sociaux et environnementaux dans la gestion de la société, pour le dire simplement. Qu'est-ce que vous en pensez ? Pour l'instant, on ne voit rien en jurisprudence, mais qu'est-ce que vous en pensez ? Est-ce que c'est un nouveau foyer de responsabilité ou au contraire, est-ce que ça va faire pchit ?
Speaker #0
Alors pour répondre rapidement à cette question qui pourrait entraîner de vastes réflexions... Il ne faut pas se cacher que le développement de ces nouvelles obligations dans le cadre de la loi Pacte ou dans d'autres textes d'ailleurs, finalement ne peut pas être complète dans un système de responsabilité tant qu'on ne repense pas le système de responsabilité. Démultiplier les potentiels faits générateurs de responsabilité, c'est intéressant. Ne pas s'intéresser à la consistance du préjudice, ça paraît condamner quand même les différentes actions. Alors on pourra toujours reprocher des fautes de gestion aux dirigeants, on pourra toujours reprocher... de ne pas respecter des obligations qui ont été formulées. En revanche, tant qu'on n'arrivera pas à faire le lien avec une réelle perte ou un réel gain manqué dans le patrimoine social, on aura quand même beaucoup de mal à créer des actions en responsabilité, sauf à penser différemment un système de responsabilité, sauf à faire de la responsabilité punitive. Dans l'état actuel des choses, on est très attentif en jurisprudence à la consistance du préjudice social. Et à la limite du préjudice social, on induit des fautes de gestion. Ça me paraît délicat, simplement, sur ces nouveaux devoirs de se dire que, directement, on a quelque chose d'exploitable sur le terrain de la responsabilité.
Speaker #1
Mais ce serait quand même, selon vous, de nature à étendre les fautes potentielles. Parce qu'on pourrait aussi le voir de manière inverse, en disant, justement, le dirigeant pourra dire « je n'ai pas respecté l'intérêt social parce que je suivais davantage les enjeux socio-environnementaux » ou l'inverse, à supposer que les deux soient vraiment distincts, ce qui est très débattu.
Speaker #0
Mais étant de la liste des infractions, responsabilité pénale, ça aboutit obligatoirement à plus de répression. Et tant de défaits générateurs en responsabilité civile, ça ne suffit pas. Et ça aussi, c'est quelque chose qui est délicat pour nos étudiants à comprendre. On peut mal gérer sa société, tant qu'on n'a pas un préjudice qui peut être établi, il n'y aura pas de responsabilité civile. C'est un point quand même qui me semble important.
Speaker #2
Et alors, une dernière question qui aurait pu nous retenir pendant tout le temps du podcast, c'est la situation de ces actions en responsabilité dans les groupes. Mais alors, rassurez-vous. Je ne vais pas vous poser une question aussi vaste, mais on a les travaux d'une collègue qui est Emma Miglietta, qui elle s'est posé la question de ce qu'on ne devrait pas admettre plus facilement la direction de fait dans les groupes, justement pour permettre d'engager la responsabilité un petit peu plus facilement dans ces mégastructures.
Speaker #0
Je pense que dans l'état actuel des choses et dans l'état actuel des textes, ou de l'absence de textes d'ailleurs, c'est sans doute le moyen qui serait le moyen le plus effectif. Globalement, la responsabilité dans les groupes ne pourrait passer que par la question de la direction de faits. Parce que ça permettrait en définitive d'admettre que des associés ou des actionnaires, par l'influence qu'ils pourraient avoir sur la politique globale du groupe, ou sur le respect de la politique globale du groupe, pourraient être contraints d'assumer un certain nombre d'obligations qui ne seraient pas les leurs, d'ailleurs qu'ils n'ont pas des fonctions de direction officielles. Et la structuration des groupes est faite de telle façon qu'on peut avoir parfois un lien extrêmement diffus Merci. entre les décisions qui sont prises au sein de sous-filiales et finalement l'impulsion qui vient de société grand-mère. Élargir la direction de faits qui de toute façon est une notion jurisprudentielle, j'allais dire à moindre coût juridique, c'est ce qui permettrait peut-être de responsabiliser aussi les comportements dans les groupes et de ne pas en faire uniquement des outils à hacher et à cloisonner la responsabilité. Je suis assez d'accord avec cette idée. Merci beaucoup. Merci à vous, chers collègues. Merci.
Speaker #2
C'était notre premier podcast Discussion en classe affaires avec comme invité Jean-Christophe Panouko. Et nous nous retrouvons bientôt pour un second podcast sur la franchise participative avec Jean-François Hamelin et Adrien Bézère. À bientôt.
Speaker #1
À bientôt.

About Les Podcasts du Droit et du Chiffre Lefebvre Dalloz

Hébergé par Ausha. Visitez ausha.co/politique-de-confidentialite pour plus d'informations.

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Description

Réalisé par : Angeline DOUDOUX, journaliste, Lefebvre Dalloz.

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Transcription

Speaker #0
Discussion en classe affaires, un podcast proposé par Lefebvre d'Aloz.
Speaker #1
Bonjour à toutes et à tous, bienvenue dans le premier podcast Discussion en classe affaires, organisé par les éditions Lefebvre d'Aloz, en partenariat avec l'Institut de recherche en droit des affaires de l'université Paris Panthéon-Assas. Nous sommes Nadège Julien et Jean-Baptiste Barbieri, tous deux professeurs des universités à l'université Toulouse-Capitole, plus précisément à l'école de droit de Toulouse. L'idée de ce podcast nous est venue il y a quelques temps. Nous avons constaté que le droit des affaires n'était qu'assez peu connu du public et que même des amateurs éclairés ou des professionnels pouvaient ne pas connaître des pans importants de ce droit des affaires. A tout seigneur, tout honneur, l'inspiration est venue beaucoup d'Alexandre Jubelin du podcast Le Collimateur, qui arrive à parler de questions stratégiques en les vulgarisant tout en gardant un très haut niveau d'analyse. Le podcast déjà lancé dans cette maison, Socialement Votre, présenté par Morane Keim et Xavier Omoran, a aussi été une grande source d'inspiration et nous en profitons pour les saluer. Le format qui nous a semblé préférable est d'avoir une discussion en profondeur tout en restant accessible avec un spécialiste sur une question particulière. Ce spécialiste pouvant être praticien ou théoricien. Nous sommes vraiment ravis que le Fèvre d'Aloz nous ait donné la chance de pouvoir adopter ce format qui prédispose à l'analyse.
Speaker #2
Et qui de mieux pour ouvrir ce premier podcast que Jean-Christophe Panouko. Alors Jean-Christophe, nous vous connaissons bien, vous êtes un collègue, professeur à l'université de Caen. et vous avez fait votre thèse à Bordeaux. Vous êtes ce qu'on pourrait appeler un généraliste du droit des groupements car vous abordez véritablement tous les aspects du droit des sociétés et vous étudiez également les autres groupements dans vos travaux, associations, GIE, fondations. Vous faites d'ailleurs partie à la fois du projet de réforme du droit des sociétés mais également de celui de réforme du droit des associations. Mais aujourd'hui, nous allons vous demander de revenir à votre premier amour car votre thèse de doctorat portait sur l'action sociale ou de singulier. out-universi, en droit des groupements. Nous allons préciser ces termes bien sûr, mais il est si question de responsabilité civile des dirigeants et ce sera notre thème pour ce premier podcast. Cette problématique de la responsabilité civile des dirigeants est à la fois extrêmement classique, c'est un passage obligé dans tous les cours de droit des sociétés, pourtant on en parle bizarrement assez peu dans les journaux. On a d'ailleurs l'impression que s'agissant des plus grandes entreprises, la question n'existe que de manière anecdotique. Et même que la question a été remplacée ou absorbée par celle de la responsabilité de l'associé, c'est-à-dire bien souvent de la société mère.
Speaker #1
Alors il est vrai que ces derniers temps, l'actualité porte plus ou davantage à la responsabilité de l'associé. On pense notamment au devoir de vigilance des sociétés mères, des entreprises de nos ordres. On pense également à tous les débats qui existent sur le fait que les actionnaires souvent sont trop court-termistes et qu'il faudrait davantage les impliquer. Donc peut-être que si les entreprises vont mal, ce serait... davantage leur faute que celle des dirigeants. Et pourtant, ce dirigeant, c'est souvent lui qui dirige. Et est-ce qu'il ne faudrait pas revenir un petit peu à la responsabilité de ce dirigeant plutôt, ou en tout cas à côté, de celle des associés ? C'est pour ça qu'il nous semblait intéressant de revenir sur ce thème, certes, comme on l'a dit, classique, mais qui soulève beaucoup de problématiques théoriques, mais également pratiques, voire de politiques juridiques. Et donc, on va passer tout de suite à la première question, Jean-Christophe Pagnocco, si vous le désirez. Pour revenir un petit peu au fondement, qu'est-ce qui vous a amené à vous intéresser à cette responsabilité civile des dirigeants ? Et surtout, qu'est-ce que c'est que ces actions Ut Singulier et Ut Universi ?
Speaker #3
Avant toute chose, chers collègues, chers Renadets, chers Jean-Baptiste, un grand merci de votre invitation. C'est toujours un plaisir de vous retrouver, de travailler avec vous, ça nous arrive quelques fois. Et puis, merci de me faire l'honneur d'ouvrir cet épisode pilote de discussion en classe affaires aux éditions Le Fèvre d'Aloze. Question finalement assez large et assez longue. Déjà, merci de m'avoir invité, puis merci de me permettre de parler d'une vieille dame, qui m'a thésé au doctorat, qui a été soutenue il y a 20 ans ce mois-ci. Donc, effectivement, c'est une petite cure de jouvence de parler de cette question de responsabilité des dirigeants sociaux. Alors, ma thèse a été intitulée « L'action sociale ut singuli est une diversion au droit des groupements » . Et à vrai dire, quand le sujet m'a été donné en 2001, il m'a été donné par ma directrice de thèse, le professeur Florence de Boissy, qui a pensé le sujet pour moi. Alors voilà, je fais partie de ces thésards qui n'ont pas choisi leur sujet de thèse, mais qui ont rencontré un sujet de thèse extrêmement intéressant, parce que ce sujet, l'action sociale, l'ut singulier, l'ut universi, qui occupait à l'époque deux lignes et demie dans les meilleurs manuels, y compris dans les manuels d'Halloz. Cette question finalement sous-tend beaucoup de questionnements au droit des sociétés qui conduisent à s'intéresser bien sûr à la responsabilité civile, bien sûr au fondement du droit des groupements, bien sûr à des questions processuelles et puis à être au cœur aussi de l'actualité économique et de l'écosystème des sociétés voire même des groupes. Alors pour revenir à la définition parce qu'il faut bien le faire à vrai dire. On parle effectivement de responsabilité civile des dirigeants et quand on envisage l'action en justice qui permet à une société de demander des comptes à ses dirigeants, de demander aux dirigeants de réparer un préjudice social causé à la société, il y a deux voies d'action qui existent. L'action dite par les voies naturelles qu'on appelle avec, vous savez, ces petites expressions latines qui sont très anachroniques mais qu'on aime bien dans notre langage juridique, l'action sociale ut universi, l'action sociale exercée par les voies naturelles, c'est-à-dire que c'est le représentant légal de la société, un des dirigeants. qu'il exerce pour le compte de la société. Et puis une autre voie, qui est l'action sociale ut singuli, et qui est le droit qui est réservé à tout associé d'agir en responsabilité civile contre le dirigeant de société pour le contraindre par un préjudice social. Pourquoi deux voies d'action ? On l'aura compris, et on l'a compris finalement assez vite, dès lors que la personne que l'on veut poursuivre, la personne potentiellement responsable, est la seule personne qui peut agir en justice, il peut y avoir un phénomène de blocage. Et c'est vrai que ce blocage... a été, s'est vu offrir une solution, d'abord en jurisprudence, fin du XIXe, début du XXe siècle, qui a reconnu pour la première fois la possibilité pour chaque associé d'agir, et puis dans un deuxième temps avec une consécration législative, avec la loi du 24 juillet 1966, puis la loi du 5 janvier 1988, qui en a fait un sujet de droit commun des sociétés. Voilà. Alors voilà pour la définition des termes. Votre incise ayant été un tout petit peu longue, je me permets de revenir sur cette incise. Pourquoi parler, s'intéresser à la responsabilité civile des dirigeants, le sujet étant... en perte de vitesse dans les grandes entreprises, je ne partage absolument pas votre constat. Et pourquoi je ne partage pas votre constat ? Déjà, je pense qu'il y a peut-être un petit travers que l'on a tous à se focaliser sur la situation des grandes entreprises. On est dans un pays constitué à 98% de PME. Et dans ces sociétés, justement, dans ces entreprises, la problématique de la responsabilité des dirigeants sociaux reste quelque chose de très sensible. Petite anecdote personnelle. Quand j'ai commencé à travailler sur le sujet de l'action sociale et de Saint-Gulli, vraiment, J'ai travaillé sur une matière première jurisprudentielle qui se résumait à trois arrêts. C'est au début des années 2000. Actuellement, vous le savez chers collègues aussi bien que moi, puisque vous commentez largement ces décisions, il ne se passe pas un mois sans qu'on ait un arrêt sur l'action sociale lutte singulier qui montre quand même une activité. Et c'est vrai que pour les plus petites entreprises, on a souvent un package. Un package révocation, un package action en responsabilité qui fait que ce mécanisme est quand même très sollicité. Effectivement, à l'heure actuelle, on a une réflexion sur la responsabilité des associés. Mais quoi de concret ? en termes de condamnation. On en parle beaucoup, mais les arrêts qui condamnent les associés pour une faute séparable de leur fonction se comptent sur la moitié des doigts du début d'une main, en réalité. Donc, virtuellement, réfléchir à la responsabilité de l'associé, mais la responsabilité des dirigeants est concrètement mise sur le pied de guerre depuis assez longtemps.
Speaker #1
Revenons un petit peu plus à la base. Pourtant, il me semblerait, à lire les textes, que cette responsabilité des dirigeants sociaux ne soit pas si facile que ça à engager. Déjà, première chose. Quand on lit, par exemple, l'article 223-22, mais c'est le cas dans toutes les sociétés, cette responsabilité, elle emprunte un chemin qui n'est pas du tout évident en droit français, qui est celui de la responsabilité pour faute nommée, ce qu'on appelle parfois une responsabilité aquilienne. Le dirigeant ne peut être engagé que pour faute de gestion, violation de la loi ou des règlements, ou violation des statuts. Alors, violation de la loi ou des règlements, violation des statuts, on le comprend bien, en réalité, on a violé ce à quoi il était obligé. Et faute de gestion, pourquoi pas faute, tout simplement ?
Speaker #3
Il y aurait une vraie question. Alors ça montre les inspirations qui sont un peu contradictoires du droit des sociétés. Ces textes-là datent en fait de la loi du 24 juillet 1966. Et à la fois, on a voulu donner un caractère spécial à la responsabilité des dirigeants, et c'est pour ça qu'on a bien montré aussi le chemin législatif et réglementaire, plus le respect des statuts, en se disant on a une feuille de route. Et en même temps, on n'a pas pu se dispenser d'utiliser cette notion de faute de gestion qui existe depuis, j'allais dire, la nuit des temps, mais très longtemps. en droit commun du mandat. La faute de gestion, c'est la faute de l'article 1992. La gestion étant entendue au sens large du terme, c'est la gestion de la gestion d'affaires. La faute de gestion, c'est mal s'occuper des affaires d'autrui, tout simplement. Sur le simple plan de la rédaction, on se dit que finalement, cette faute de gestion, c'est un genre de notion balai. Évidemment que la violation des statuts est une faute de gestion. Évidemment que la violation d'un texte est une faute de gestion. Mais on a entendu dire également que ça n'était pas limitatif et qu'en définitive, on doit pouvoir aussi identifier... d'autres types de fautes qui ne seraient pas une violation de dispositions législatives réglementaires ou des statuts et qui malgré tout seraient susceptibles de contraindre un dirigeant à répondre de ces actes-là. Mais c'est vrai que c'est étrange comme système, c'est un système où on s'émancipe des principes de la responsabilité civile en ayant l'ambition de créer un régime légal et en même temps on ne le crée pas tout à fait, ce qui est finalement l'histoire de notre droit français des sociétés.
Speaker #1
Et quand même sur cette faute de gestion, on ne peut pas complètement détacher de cette idée qu'il faut que ce soit une faute dans la gestion de la société, pas seulement au sens de gestion, dans le sens j'ai un mandat donc je gère l'affaire de quelqu'un, non, c'est vraiment une faute de gestion au sens de gérer une société. Et dans ce cas-là, moi je considère, mais je crois que je ne suis pas le seul à le faire, qu'il existe une sorte de business judgment rule à la française qui interdit en réalité le juge, enfin en tout cas qui restreint beaucoup le juge. dans l'appréciation de cette faute de gestion, parce que le juge, justement, il ne peut pas se substituer au dirigeant dans l'appréciation de ce que c'est qu'une bonne gestion. Alors ça, si on se disait, en fait, la faute de gestion, c'est juste une autre manière de désigner la faute de manière générale, il n'existerait pas cette règle. Alors que là, on se dit, si quand même, le juge n'ose pas se substituer.
Speaker #3
Moi je pense qu'on peut tout à fait faire des belles règles comme ça. L'étude systématique de notre jurisprudence dément tout à fait ça. C'est vrai que la ligne d'arrêt, c'est l'intervention du juge dans la société, c'est-à-dire que le juge ne se permettra pas de déterminer quelque chose de stratégique. En revanche, quand on voit le panel des comportements qui peuvent être constitutifs d'une faute de gestion, les éléments volontaires, les éléments involontaires, le respect de règles qui sont des règles très impératives, le respect de règles de bonne gestion. Finalement, Ça montre une diversité qui est importante. Alors après, la business judgment rule, qui est une étiquette très très sympa, c'est l'équivalent de la présomption de bonne foi, le fait qu'on soit dans un système de faute prouvée. Oui, on peut tout à fait se dire que c'est quelque chose qui peut être spécial. Je ne pense pas que c'est la force que ça peut avoir en droit américain, sur la question du renversement de la présomption. Parce que derrière la business judgment rule, il y a aussi des comportements qui sont extrêmement identifiés, clarifiés, presque codifiés. Ce qu'on a beaucoup de mal à faire en droit français en réalité, c'est-à-dire qu'à rebours, on identifie des devoirs. Alors avec des méthodes différentes, les rapports de gouvernance d'entreprise vont vous dire, voilà, on a une obligation de diligence, on a une obligation de rendre compte, on a un devoir de loyauté. On disait les mêmes choses en droit commun du mandat encore une fois, sans que ça soit tout à fait le même champ d'application. Mais voilà, je ne suis pas sûr que cette faute de gestion ait une identité aussi forte. Ça ne procède pas vraiment d'un a priori théorique, mais ça procède vraiment d'une lecture de la jurisprudence. Je n'ai pas l'impression qu'on ait jamais eu une décision, effectivement, où le juge se substitue sur la question des opportunités de gestion, et rarement même sur les questions des opportunités d'affaires, en définitive. Mais ça pourrait être un guide intéressant.
Speaker #2
Justement, sur ces devoirs que la jurisprudence a tendance à dégager, à mettre à la charge des dirigeants, qu'est-ce que vous en pensez de ce devoir de loyauté, et comment est-ce que vous articulez ? celui-ci avait la responsabilité du dirigeant.
Speaker #3
J'ai toujours beaucoup de mal à lire que le devoir de loyauté du dirigeant a été découvert et consacré par l'arrêt Villegrin au début des années 90. Pourquoi ? Je suis peut-être un idéaliste, mais je me dis que, donc avant, les dirigeants de société n'avaient pas de devoir de loyauté à l'égard de la société. Évidemment que non. Encore une fois, sans vouloir m'attacher toujours aux mêmes vieilles lunes, le devoir de loyauté, on le connaissait déjà dans la jurisprudence, en thé mémoriel autour du mandat. Alors, je ne suis pas en train de dire qu'il faut raisonner exclusivement en termes de mandat. Je sais que la Cour de cassation nous a dit que c'était mal, donc il faut arrêter. En revanche, les relations de représentation des intérêts d'autrui ont été vraiment configurées et découvertes par la jurisprudence sur le droit commun du mandat. J'ai toujours coutume de dire la même chose. Les règles, les devoirs, les devoirs de diligence, les devoirs de loyauté, les devoirs de rendre compte, ils étaient synthétisés dans la thèse de Philippe Pétel, début des années 80, sur les obligations du mandataire, depuis toujours. Alors... savoir dans quelle mesure elle s'exprime quel est son périmètre exactement très bien la jurisprudence le fait et c'est vrai qu'elle a l'occasion de le faire souvent moi je suis toujours frappé des actions en responsabilité qui sont engagées contre les dirigeants pour des problématiques qui sont des problématiques de non-concurrence, on se dit qu'il y a un vrai fléau de la vie des affaires et que l'enjeu de ce devoir de loyauté il est extrêmement important mais aussi de loyauté à l'égard des associés enfin voilà de là à dire que la source est purement jurisprudentielle et que la cour de cassation les découvre ça me fait un peu Peut-être que je suis incurtante, je suis trop naïf, et peut-être qu'en réalité, la vie des affaires postule que par principe, on n'a pas de devoir de loyauté, et que par exception, la jurisprudence le découvre ou le sanctionne. Je n'ai pas l'impression que ce soit le cas dans notre droit français.
Speaker #1
Il me semble que justement, la jurisprudence n'est pas extrêmement nette là-dessus, parce qu'autant, effectivement, elle dit qu'un devoir de loyauté existe, certes, en 1996 avec l'arrêt de Villegrin, autant les hypothèses dans lesquelles cette... Ce devoir de l'OIT est admis et vraiment, enfin ce sont vraiment très très restreintes en réalité. A chaque fois, on est quasiment dans des hypothèses de dol vis-à-vis des associés, ce genre de choses. Donc en réalité, ce qu'elle donne d'un côté, on a l'impression qu'elle le reprend de l'autre. Comme la responsabilité de l'associé, c'est ouvert théoriquement, mais en réalité ça n'arrivera jamais. Donc j'ai l'impression que la jurisprudence est ambivalente. Peut-être qu'elle a eu peur de sa propre création, même si ce n'est pas une création, je suis d'accord.
Speaker #3
Alors attention qu'on soit clair, la question... Quand je parle de l'inspiration des règles du droit du mandat, moi je n'ai pas pour prétention d'imposer cette analyse purement contractuelle, mais je dis incontestablement, les éléments de réflexion viennent de ces règles-là. Alors après, qu'on s'en soit émancipé, qu'on ait créé un autre modèle, pourquoi pas ? Mais pour faire le lien avec votre question précédente, en définitive, la rareté des hypothèses où on sanctionne le devoir de loyauté, c'est vrai qu'on est vraiment dans des hypothèses qui confient nos doles systématiquement, est-ce que ce n'est pas justement cette expression de la business judgment rule, en définitive ? Est-ce que c'est pas un tempérament qui est un tempérament qui existe pour ne pas freiner la vie des affaires, en définitive, dans un environnement complexe ? C'est une vraie question.
Speaker #1
Pour passer à notre sujet, il y a également le sujet, mais sur lequel on ne peut pas non plus trop s'attarder, parce que sinon on prendrait beaucoup trop de temps, qui est la problématique de la faute de gestion en cas de liquidation, et donc la responsabilité pour insuffisance d'actifs, qui est à la fois une faute de gestion, enfin on lui reproche sa faute de gestion, mais ce n'est pas la même faute de gestion que pour les sociétés in bonis. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #3
Alors qu'est-ce que je pense de quoi ? Du principe, du texte, des champs d'application ? Moi, encore une fois, je ne suis pas sûr que la faute de gestion soit appréciée très différemment. En revanche, le préjudice est apprécié différemment et surtout, peut-être en matière de responsabilité pour insuffisance d'actifs, le lien de causalité. Parce qu'en définitive, tout est là. Les dirigeants sont susceptibles d'engager leur responsabilité pour les fautes de gestion qu'ils ont réalisées et dans la mesure où ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actifs. Finalement, tout est dans le lien de causalité et même la façon dont on l'utilise est fonction de ce lien de causalité. Un dirigeant n'est jamais responsable à 100% de la déconfiture de son entreprise. En revanche, il est rare qu'il n'y soit absolument pour rien. Alors, le regard que l'on peut porter là-dessus, alors cette vieille action, action en comblement de passif, on sait que les textes ont évolué, c'est un regard qui est quand même assez étrange, parce qu'effectivement, en 2005, on a raté chez ça au giron des actions en responsabilité civile, avec quand même beaucoup de particularités. La particularité dans le champ d'application, c'est la seule action en responsabilité civile qui vise en définitive les dirigeants de droit, et également les dirigeants de faits, ce qui donne des utilités assez intéressantes quand on peut inclure par exemple les banques dans la déconfiture de l'entreprise ou de la société. Une autre particularité, ce sont les mutilations successives que le texte a subies. Et je parle à dessein de mutilation, c'est-à-dire que quand la loi Sapin explique que la faute de gestion ne pourra pas être caractérisée en cas de simple négligence, il me semble que ça peut être ressenti par les juges consulaires presque comme une insulte. Pourquoi presque comme une insulte ? On sait que statistiquement, la mise en jeu de la responsabilité civile des dirigeants en cas de liquidation est extrêmement marginale. C'est-à-dire que les statistiques montrent qu'on est à 0,8% des cas, quelque chose comme ça. Donc, en définitive, quand on se décide à poursuivre, on ne poursuit pas pour rien. Ensuite, c'est quand même quelque chose qui est assez étrange. On regarde notre système de responsabilité. Encore une fois, là, c'est une notion achillienne. L'échelle des fautes, ça fait combien de temps que ça n'a plus réellement d'influence en responsabilité civile ? Ensuite, sur le plan des répercussions, est-ce qu'une entreprise, quelle qu'elle soit, peut se satisfaire d'avoir un dirigeant simplement négligent ? En définitive, on ne comprend pas bien le message envoyé. Alors, bien sûr, lecture économique, tout le monde a droit à une deuxième chance, tout le monde a droit à l'erreur, tout le monde a droit au rebond, mais peut-être que la responsabilité civile assumait déjà ce type de fonction. Et puis, dernière mutilation, la loi en faveur de l'engagement associatif en disant « Attention ! » Dans le cadre d'une association, si le dirigeant est bénévole, la faute de gestion sera appréciée avec beaucoup moins de rigueur. C'est intéressant, chers collègues, de recopier mot pour mot ce qui est prévu à l'article 1992 du Code civil concernant le mandat, dans un groupement où la nature du mandat n'est pas contestée. C'est extrêmement intéressant et encore une fois, ça nous montre que ce champ-là est un champ extrêmement sensible, y compris en matière de liquidation. Il y a un autre argument, pourquoi ? Autant mutiler un texte qui est si peu utilisé, on sait aussi pourquoi il est si peu utilisé. C'est des questions de pragmatisme économique. Quand on est face à des sociétés en liquidation judiciaire, 9 fois 1,5 sur 10, le dirigeant est fauché, le dirigeant a déjà donné des garanties, le dirigeant a déjà épuisé son patrimoine personnel. Alors, est-ce qu'il est bien nécessaire de mettre en œuvre toute une machinerie judiciaire pour se heurter à une insolvabilité ? Bon, voilà. Plein de questions autour de ce texte, en définitive, qui n'en finit pas de nous surprendre.
Speaker #2
Alors justement, Jean-Christophe, vous venez d'évoquer la responsabilité pour insuffisance d'actifs dans le cadre des associations et cette restriction. Qu'est-ce que vous en pensez vraiment de cette restriction et quelle incidence on a également en droit des assos ?
Speaker #3
Alors c'est très intéressant d'aborder cette question-là via l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs parce qu'on n'a pas pris la peine de le préciser. Enfin, je n'ai pas pris la peine de le préciser tout à l'heure, mais c'est vrai que ce texte a la particularité de viser toutes les personnes morales de droit privé, dont les associations, et c'est pour ça qu'on a aussi une petite disposition sur les associations à l'intérieur du texte. En matière d'association, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs est permise, ce qui est instructif dans la mesure où on sait que notre droit positif est très pauvre en matière de responsabilité civile des dirigeants d'associations. On sait que les associations, ça représente, on en a parlé la semaine dernière, ça brasse à peu près 5% du PIB, on a 1,5 million d'associations qui embauchent 2,5 millions de salariés dans des secteurs qui peuvent être des secteurs économiques, on sait qu'on tient des services publics et quand on se pose la question de la mise en jeu de la responsabilité civile des dirigeants On a des réponses dans le cadre de la liquidation judiciaire, fort heureusement toutes les associations ne sont pas en liquidation judiciaire, mais lorsque l'association est in benis, on ne retrouve pas ce système d'articulation action-utilisation. Université Action Ude-Singulis. Seules les personnes en charge de la représentation de l'association en justice peuvent agir en responsabilité. Alors, cette question-là a été posée en jurisprudence, on a eu l'occasion d'en parler ensemble. Cette question a été posée en jurisprudence, la jurisprudence unanime depuis 1979 refuse de reconnaître, d'étendre l'action Ude-Singulis dans les associations. Malgré le fait, d'abord, que la jurisprudence toujours s'abrite derrière le silence de la loi en oubliant que c'est elle qui a créé l'action Ude-Singulis. on a connu un peu Notre cours de cassation est très audacieux sur certaines questions actuellement, puis très conservatrice sur d'autres. Et puis surtout, on laisse subsister un véritable scandale économique et juridique. On est dans un groupement où on n'a pas toutes les protections qui sont données par le droit des sociétés. Les droits minimums des sociétés n'existent pas. Leur droit de participer aux décisions collectives n'est pas fondé sur un texte. Ils peuvent très bien ne pas pouvoir participer à la désignation ou à la révocation des dirigeants. Et des dirigeants qui, pour faire court et simple, brassent des millions. par la configuration contractuelle de leur association, peuvent se retrouver totalement hors de portée de l'action des sociétaires. C'est pour ça que la pression se fait importante autour de cette question-là ces derniers temps. On a eu une réponse à une question posée au gouvernement, on a eu des arrêts de la Cour de cassation qui sont récents, qui toujours repoussent l'action Hid Singuli, mais je crois que la pression est plus importante qu'elle ne l'a été ces dernières années. Et s'il y avait peut-être un chantier législatif en matière d'association qui devrait aboutir, c'est de se préoccuper de ce statut de la responsabilité des dirigeants. au moins de faire en sorte que lorsque l'association a une activité économique qui justifie ses garde-fous, on puisse lui demander des comptes en justice par les moyens qui seraient mis à la disposition de chacun.
Speaker #1
Pour passer à un autre type de problématique, une question que je me pose depuis un moment, c'est celle de l'engagement de la responsabilité du dirigeant par les tiers. Et donc cette question de la faute séparable du dirigeant qu'exige la jurisprudence. pour que les tiers puissent engager la responsabilité du dirigeant de société. Alors, on comprend bien d'où elle vient, d'où elle vient intellectuellement, et cette obligation. Autant je la comprends bien également pratiquement, parce qu'on n'a pas envie que les tiers, à chaque fois, viennent embêter le dirigeant qui aurait mal géré selon eux. Pourtant, moi ça m'a toujours étonné, parce qu'elle est quand même extra-legal, voire contre-legal, en réalité, cette responsabilité pour FAT séparable, parce que quand on regarde les textes, là encore... Le dirigeant est responsable envers la société ou envers les tiers pour les mêmes fautes. Et donc c'est quand même très bizarre qu'elles soient là. Surtout qu'en réalité, au niveau de la prescription, là, la faute séparable, on revient sur les textes particuliers parce que pour les sociétés, pour les sociétés, les ACR et les sociétés par action, on a une prescription de trois ans. Alors que c'est très bizarre parce qu'on n'aurait pas de raison d'avoir cette prescription. Donc je ne sais pas ce que vous en pensez de toute cette... Cette espèce d'entre-deux, de régime qui est à la fois fondé sur les textes, mais pas trop sur les textes. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #3
Je suis assez d'accord avec vous sur le constat. Et c'est vrai qu'on peut intellectuellement comprendre les choses. Effectivement, on a la barrière de la personne morale. Et puis, on peut comprendre aussi un système, j'allais dire, distributif. C'est-à-dire jusqu'à quand la société personne morale encaisse les conséquences des fautes de ses dirigeants. Sachant qu'une faute séparable des fonctions est toujours à la base une faute de gestion. On ne devrait pas nuire au tiers dans le cadre de sa mission, quoi qu'il arrive. Et puis le fait de la définition de la faute séparable des fonctions telle qu'elle existe, une faute intentionnelle d'une particulière gravité manifestement incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales, montre bien que naturellement il y a une faute de gestion à la base. Donc on comprend le système. Mais c'est vrai que quand on regarde le droit positif, on a quand même beaucoup de mal à trouver de la cohérence à tout ça. Si on regarde les textes, effectivement, il n'y a aucune justification. Si on regarde également la jurisprudence, on est quand même dans une situation dont on parle peu, mais il ne faut jamais oublier que pour la Chambre criminelle de la Cour de cassation, la faute séparable des fonctions n'existe pas. Plus exactement, à partir du moment où la Chambre criminelle de la Cour de cassation a eu examiné la recevabilité, le bien fondé d'une action civile, une action en responsabilité mais qui procède d'une infraction pénale, dès lors qu'il y a infraction pénale, naturellement on procède à la réparation sans exiger la preuve d'une faute séparable des fonctions. Donc on a un système comme ça qui est finalement assez étrange. Alors, Encore une fois, j'ai un petit prisme contractualiste, et ce petit prisme contractualiste me force à faire une analogie. Finalement, ce que l'on sanctionne à l'heure actuelle dans la faute séparable des fonctions, c'est la mauvaise exécution d'un engagement contractuel qui cause un préjudice à un tiers. Le tiers peut estimer devoir s'en prévaloir. Je trouve aussi que le système n'est pas tout à fait logique, dans la mesure où, encore une fois, une simple faute de gestion pourrait être un fait générateur de responsabilité, mais peut-être c'est sur le caractère. du préjudice et peut-être sur le lien de causalité que devrait reposer une appréciation qui est un peu plus rigoureuse. Donc, effectivement, on est dans une situation qui n'est pas extrêmement, extrêmement lisible. Quand on voit les exemples de fautes séparables des fonctions aussi, on est frappé par le caractère assez modeste, finalement, non pas des condamnations, mais des faits qui sont reprochés. On n'est vraiment pas dans la gestion de société, on est dans des comportements de délinquants ou délinquants civils, entre guillemets, ou alors dans... La négligence qui pourrait passer pour une simple négligence, ne pas renouveler un certain nombre d'assurances obligatoires, pour caractériser des comportements qui aboutissent à des condamnations à la marge. Mais c'est vrai que conceptuellement c'est compliqué.
Speaker #1
Oui, d'autant plus que vous avez cette jurisprudence extrêmement étrange qui applique la faute séparable au dirigeant de fait.
Speaker #3
Ce qui est étrange pour une responsabilité civile, parce que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs, vous avez un texte qui permet d'étendre ce mécanisme aussi bien au dirigeant de droit qu'au dirigeant de fait, là c'est compliqué de se dire que le dirigeant de fait pourra se voir reprocher une faute incompatible avec l'exercice normal de fonction sociale que théoriquement il n'a pas. Qu'est-ce que c'est l'exercice normal de fonction sociale d'un dirigeant de droit, pourquoi pas ? L'exercice normal des fonctions d'un dirigeant de fait qui, par définition, a une mission pas réellement formalisée, ça me semble effectivement d'une cohérence un petit peu douteuse.
Speaker #1
Alors moi, la question que je me pose, et qu'il y a un débat là-dessus, quand on fait une faute séparable, est-ce que la responsabilité du dirigeant est la seule à pouvoir être engagée ou est-ce qu'on peut engager également celle de la société ? Est-ce qu'on peut cumuler ?
Speaker #3
Dans un monde bien fait, si la faute est séparable, elle est étrangère aux fonctions sociales. Dans un monde bien fait, ça devrait être totalement distributif, mais on sait que le monde bien fait n'existe pas en droit des sociétés. Si on change de domaine, dans un monde bien fait, la responsabilité pénale des personnes morales devrait être exclusive de la responsabilité pénale personnelle du dirigeant, puisque par définition, il commet une infraction pour le compte de la personne morale. C'est pas ce que nous dit le code pénal. Le code pénal nous dit que pour les mêmes faits, on peut avoir... Ben la responsabilité est personnelle et... Peut-être que la société n'est pas une personne tout à fait comme les autres.
Speaker #1
Vous êtes un spécialiste de l'action Ut Singuli, l'action Ut Universi. Alors ça tombe bien, parce que moi il y a quelque chose que je n'ai jamais compris. Je dis à mes étudiants que je n'ai pas compris. On enseigne souvent, même tout le temps, que l'action Ut Singuli, c'est très beau dans les principes. C'est-à-dire qu'effectivement, l'associé a le droit d'agir contre le dirigeant, parce que bien souvent la société ne le fait pas. Elle ne le fera en réalité que, ou quasiment que, quand il y a eu un changement de dirigeant dans l'intervalle. Et donc souvent on enseigne que la société ne le fait pas malgré la beauté de l'action parce qu'il doit avancer les frais, les frais de justice. Et moi je me dis effectivement avancer les frais de justice ça fait jamais plaisir mais il me semble comme ça qu'il aurait un moyen d'agir contre la société pour obtenir des nommagements de ces frais. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #0
C'est vrai qu'on dit souvent ça. Alors moi, je ne dis plus que l'action sociale Utsanguli est trop rarement engagée à cause des frais parce que, encore une fois, l'examen un peu systématique des décisions me donne tort. Il y en a de plus en plus, en réalité. Mais c'est vrai que cette question des frais, c'est une question lancinante, notamment parce qu'on a l'exemple du droit américain où on a un système qui passe par une autorisation plus ou moins donnée par le conseil d'administration, une prise en charge des frais de justice. mais c'est vrai que notre jurisprudence considère que les frais de justice sont à la charge des associés, qui d'ailleurs ne tentent pas grand-chose pour obtenir des avances. Alors on compte peut-être sur un article 700 providentiel. On peut demander des provisions ad litem aussi, mais encore faut-il que la prétention ne soit pas réellement contestable, ce qui est un peu délicat. Mais il y a quand même une ligne de fond, qui est presque à juridique et qui se retrouve dans toute notre jurisprudence, c'est que Pourquoi est-ce que l'associé ne peut pas voir prendre en charge ses frais de justice ? Parce qu'on estime qu'en exerçant une action in singuli, il exerce une action qui lui est propre. Et qu'en définitive, s'occuper des affaires d'autrui, pourquoi pas, mais cet autrui n'est pas tout à fait un autrui. Alors c'est peut-être, à la limite, s'il y avait eu une réforme à faire, peut-être que cette question des frais de justice pourrait arriver sur la table. Alors je vous vois venir, mais pourquoi pas la gestion d'affaires ? Parce que la gestion d'affaires, c'est quelque chose qui est quand même extrêmement précis en termes de conditions dans notre droit. Il faut une condition d'utilité de l'action, il faut une condition de passivité du maître de l'affaire, sauf que dans les faits, la gestion d'affaires aboutit à la gestion des affaires d'autrui, qui inclut une obligation pour l'autrui en question de continuer ce qui a été entrepris, etc. Et ça ne correspond pas du tout à notre régime procédural. Autre chose, la gestion d'affaires, si elle existe réellement, elle est ouverte à tous. L'action sociale du Zinguier, elle est pas ouverte à tous. C'est une action intitrée. Comment est-ce qu'on peut... Avoir une action attitrée qui est défendue comme telle par la jurisprudence et admettre dans le même temps qu'on agit sur le fondement de la gestion d'affaires. La gestion d'affaires à ce moment-là, elle serait ouverte aux créanciers, elle serait ouverte aux salariés, elle serait ouverte à tous ceux qui finalement peuvent avoir un intérêt à mettre en place. Parce qu'on a bien compris, je crois que c'était Philippe Lutourneau qui avait montré cette distinction, il parlait d'une exigence d'altruisme, mais il y a l'altruisme sublimé et puis l'altruisme partiellement intéressant, enfin je ne sais plus ce qui était dit concrètement. Dans les faits, si cette idée géniale avait pu prospérer, je pense qu'on l'aurait utilisée depuis longtemps, mais il y a trop de dissemblances entre les deux mécanismes.
Speaker #1
Ça ne me gêne pas tant que ça, parce qu'en réalité, le problème que soit une action intitrée, c'est un problème au niveau de la qualité à agir. Donc, seule la société à la qualité à agir, ce n'est pas pour ça qu'on ne peut pas considérer qu'il ait géré l'affaire, en réalité. Et en plus, dans le cadre du cautionnement, la caution ayant payé à deux types d'actions, une fondée sur la subrogation, l'autre sur le mandat ou la gestion d'affaires, dit-on souvent. donc là on pourrait, à mon sens, considérer qu'on est dans un cas Peut-être pas identiques, mais quand même assez proches.
Speaker #0
Alors l'idée que vous avez a été abordée en deux lignes dans un très vieux manuel de droit des sociétés, je ne sais plus lequel. Mais c'est vrai que c'est une question qui a finalement jamais été réellement posée. Mais pour avoir creusé les régimes des actions, c'est vrai qu'on arrive à une telle différence. Parce que c'est pareil, la question du cautionnement, oui, mais entre-temps, on a tué l'obligation principale. Et bon. On est quand même malgré tout dans le cadre des actions en responsabilité. Je pense aussi qu'il y a une vraie volonté presque tacite du législateur, certes de reconnaître l'action sociale du singulier, mais de ne pas en faire une voie trop démocratique malgré tout. C'est-à-dire qu'on teste aussi la profondeur de l'intérêt à agir. Comme le disait un vieil auteur, finalement, les associés, la plupart du temps, votent avec leurs pieds. Et on se rend compte que face à une discordance avec la direction, le réflexe principal de l'associé, ce n'est pas d'agir en responsabilité civile, c'est finalement de vendre ses titres. Cette question des frais, qui est peut-être lancinante, qui peut-être mériterait qu'on y revienne et qu'on s'y intéresse, marque quand même malgré tout un élément qui est un élément de motivation. Alors attention, indirectement on y a pensé, c'est-à-dire qu'on a permis aux associés d'agir de façon conjointe pour exercer l'action de l'une singulier. On a ouvert l'action sociale de l'une singulier aux fameuses associations d'actionnaires et d'investisseurs qui n'ont jamais été constituées nulle part d'ailleurs. Mais malgré tout, on voit encore aujourd'hui fleurir beaucoup d'actions ut singuli qui sont exercées individuellement, peut-être à deux, trois associés ou actionnaires.
Speaker #2
Alors justement, on vient d'aborder le caractère attitré de cette action ut singuli, donc je voudrais vous faire parler de l'usufruitier de droits sociaux. On sait que la Cour de cassation nous a dit qu'il n'était pas un associé. Les années commencent à passer, elle reste sur cette position. est-ce que cette personne qui n'est pas un associé mais à qui on reconnaît la possibilité d'exercer les droits de l'associé quand ça a une incidence directe sur ses droits. Est-ce qu'ici, vous, vous pensez que la porte lui est ouverte ? Elle pourrait tenter cette personne de faire une action de tâche ?
Speaker #0
C'est une vraie super question, ça. Parce que c'est vrai que le fait que la Cour de cassation ait tranché l'attribution de la qualité d'associé en cas de démembrement, encore une fois, ne peut pas réellement le reprocher, quelle que soit la façon dont on analyse. les choses. Moi je n'ai pas une analyse qui rejoint tout à fait celle-là, mais je comprends tout à fait que la Cour de cassation tranche les choses. Simplement, je suis un tout petit peu frappé par le côté extrêmement léger avec lequel la Cour de cassation a tranché cette question en disant la qualité d'associé ne peut pas être reconnue à l'usufruitier, certes, et c'est plutôt dans la deuxième partie du principe qu'on discute, enfin qui nous amène à discuter ces dernières années, c'est dans la deuxième partie du principe qu'on peut avoir les réserves peut-être les plus importantes. Dans un premier temps, la Cour de cassation avait juste dit qu'elle pouvait... que l'usufruitier pouvait provoquer une délibération sur une question susceptible d'avoir une incidence directe sur son droit de jouissance. Au fur et à mesure que la jurisprudence s'étoffe, on est plutôt sur l'exercice de prérogatives qui peuvent avoir une incidence directe sur son droit de jouissance, avec plein de questions. Qu'est-ce que l'incidence directe sur le droit de jouissance ? Et puis, quelles sont les prérogatives ? Alors, moi, à titre personnel, mais moi qui ai plutôt cette idée que la qualité d'associé est démembrée comme le titre, ça ne me choquerait pas que l'usufruitier puisse exercer la qualité d'associé. simplement si On peut juste exercer l'action sociale ut singuli. Simplement, si on s'engage sur ce terrain-là, en définitive, pourquoi refuser l'exercice de l'action sociale ut singuli à toutes les personnes qui ne sont pas dans un démembrement, mais pour lesquelles la question de la responsabilité du dirigeant peut avoir une incidence directe sur leurs droits ? On peut penser aux créanciers, par exemple. Mais à certains créanciers, imaginons une situation de retrait, une situation d'exclusion. Vous savez, l'associé perd sa qualité d'associé, mais reste créancier du remboursement de ses titres. est-ce que Il n'aurait pas finalement intérêt à exercer une action en responsabilité parce que la question de la réparation du préjudice social aurait une incidence directe sur son droit. Donc je pense que la Cour de cassation s'est mise sur ces questions-là, mais ce n'est pas les seules, mais ces questions des prérogatives attachées à la qualité d'associer, qui sont moins évidentes que la droite participée aux décisions collectives ou que le droit d'avoir des dividendes, mais la Cour de cassation s'est mise dans une drôle de situation. Et je serais assez curieux... De l'évolution de la jurisprudence, alors il y a deux optiques. La première optique c'est de dire vous n'avez pas la qualité d'associer, vous ne pouvez pas exercer l'action une singulier. Ça serait extrêmement paradoxal face à un usufruitier qui aurait tous les pouvoirs politiques dans la société mais qui n'aurait pas celui-là. Soit la cour de cassation dit bon voilà c'est une prérogative qui va avoir une incidence directe sur votre droit de jouissance et on l'admet. Mais à ce titre là pourquoi n'admettre que l'exercice de l'action une singulier ?
Speaker #2
Oui, cette articulation droit des biens, droit des sociétés, également ce mot direct, incidence directe, est sans fin. Et d'ailleurs, ça m'amène à une autre question où, à nouveau, on est coincé avec cette histoire de direct. C'est lorsque l'associé exerce l'action individuelle et où, cette fois, on lui dit alors attention, il faut que ton préjudice soit bien direct, ce ne soit que le tien, qu'il ne soit pas le miroir du préjudice de la société, qu'il ne soit pas son corollaire, etc. Et on se retrouve à nouveau avec cette question de direct. Et d'ailleurs, moi, dans mes angoisses nocturnes sur l'absence de reconnaissance de la qualité d'associer à l'usufruitier, c'est vraiment le mot direct qui m'inquiète. Alors, on quitte l'usufruitier, mais on va parler un petit peu de ce préjudice distinct, de cette absence de corollaire. Qu'est-ce que vous en pensez ? Est-ce qu'on devrait élargir la possibilité d'agir sur l'action individuelle ou est-ce qu'au contraire, c'est salvateur, il faut rester ainsi ?
Speaker #0
C'est encore une fois une question qui est finalement… aussi très très lié à la question de l'action sociale du Tsinguli parce que la distinction avec l'action individuelle elle est venue à l'occasion de contentieux autour de l'action de Tsinguli dans les années 70, on a précisé cette notion d'action individuelle. Alors on parlait du caractère presque contre allégème de la faute séparable, la responsabilité à l'égard des associés, elle n'est pas toujours prévue par les textes non plus, donc on est dans un genre de création. Et puis c'est vrai que le mouvement auquel on assiste, on a eu ce premier mouvement qui est de dire vous avez un associé qui agit contre un dirigeant. et qui estime que le dirigeant lui a causé du tort parce qu'il a mal géré la société, que ça a fait perdre de la valeur à son titre et que lorsqu'il le revend, il fait une moins-value, c'est là qu'on lui explique que finalement, vous n'avez pas de préjudice personnel parce que ça n'est que le corollaire du préjudice de la société. C'est très très bien parce que ça permet en cours d'expliquer à nos étudiants ce que veut dire la notion de corollaire. C'est vrai qu'on n'en parle plus beaucoup, mais au moins dans ce cadre-là, on en parle. Si on regarde l'évolution de la jurisprudence, on constate ces dernières années Un phénomène assez étrange. Généralement, l'action individuelle est repoussée, est rejetée, sauf dans les hypothèses où on a violé un droit propre de l'associé et où ça a pu avoir une incidence directe sur son patrimoine. Alors ce qui fait des hypothèses qui sont très marginales. Encore une fois, on a une décision de distribution de dividendes. Le virement n'a jamais été fait ou le chèque n'a jamais été fait à un associé. Oui, là, il y a un préjudice personnel. On a un dirigeant qui a menti sur les perspectives de revente des titres et oui là il y a un préjudice personnel mais ce sont des hypothèses qui sont en définitive un peu caricaturales. Il y a peut-être eu un espoir de sursaut il y a un ou deux ans, vous avez sûrement cet arrêt en tête dans une hypothèse de redressement fiscal en disant mais regardez là en l'occurrence le non-respect des obligations fiscales pour la société crée un préjudice personnel pour l'associé. Alors première lecture de l'arrêt on se dit qu'il y a un espoir Puis deuxième lecture de l'arrêt on réalise que c'est une société qui était fiscalement transparente et à ce titre, pourquoi il n'y avait qu'un préjudice individuel ? Parce qu'il n'y avait pas de préjudice social. Donc, le système est ordonné en tant que tel. Alors, c'est la vraie question, est-ce qu'il faut élargir la possibilité pour l'associé d'agir en réparation d'un préjudice qui lui est personnel ? Très honnêtement, ça me paraît difficile d'envisager cet élargissement. Ça me paraît difficile dans la mesure où la façon dont on apprécie la faute de gestion est extrêmement, finalement, centrée sur la gestion à la fois... de la société et du patrimoine de la société. Et on a du mal, même conceptuellement, à se représenter des fautes de gestion qui, dans les faits, auraient un impact et causeraient un préjudice social aux associés. Quand on prend l'hypothèse du dirigeant qui a menti, c'est presque une faute séparable des fonctions, selon les critères qui sont les critères employés. Donc, peut-être que sur le plan conceptuel, il y a une vraie justification à cette raréfaction de l'action individuelle de l'actionnaire. Ou alors, peut-être faudrait-il reconnaître plus de prérogatives individuelles express, plus de devoirs du dirigeant spécifique, non pas en tant que dirigeant de la société personne morale, mais en tant qu'animateur d'une collectivité, en disant à chaque actionnaire « vous devez ça » , et finalement en donnant plus de possibilités à l'actionnaire de mettre en avant la violation de droits propres, donc en démultipliant ses droits propres. Dans l'état actuel des choses, ça me paraît compliqué d'élargir.
Speaker #1
Tout le monde s'interroge sur la responsabilité des dirigeants depuis la loi Pacte et l'intégration des enjeux sociaux et environnementaux dans la gestion de la société, pour le dire simplement. Qu'est-ce que vous en pensez ? Pour l'instant, on ne voit rien en jurisprudence, mais qu'est-ce que vous en pensez ? Est-ce que c'est un nouveau foyer de responsabilité ou au contraire, est-ce que ça va faire pchit ?
Speaker #0
Alors pour répondre rapidement à cette question qui pourrait entraîner de vastes réflexions... Il ne faut pas se cacher que le développement de ces nouvelles obligations dans le cadre de la loi Pacte ou dans d'autres textes d'ailleurs, finalement ne peut pas être complète dans un système de responsabilité tant qu'on ne repense pas le système de responsabilité. Démultiplier les potentiels faits générateurs de responsabilité, c'est intéressant. Ne pas s'intéresser à la consistance du préjudice, ça paraît condamner quand même les différentes actions. Alors on pourra toujours reprocher des fautes de gestion aux dirigeants, on pourra toujours reprocher... de ne pas respecter des obligations qui ont été formulées. En revanche, tant qu'on n'arrivera pas à faire le lien avec une réelle perte ou un réel gain manqué dans le patrimoine social, on aura quand même beaucoup de mal à créer des actions en responsabilité, sauf à penser différemment un système de responsabilité, sauf à faire de la responsabilité punitive. Dans l'état actuel des choses, on est très attentif en jurisprudence à la consistance du préjudice social. Et à la limite du préjudice social, on induit des fautes de gestion. Ça me paraît délicat, simplement, sur ces nouveaux devoirs de se dire que, directement, on a quelque chose d'exploitable sur le terrain de la responsabilité.
Speaker #1
Mais ce serait quand même, selon vous, de nature à étendre les fautes potentielles. Parce qu'on pourrait aussi le voir de manière inverse, en disant, justement, le dirigeant pourra dire « je n'ai pas respecté l'intérêt social parce que je suivais davantage les enjeux socio-environnementaux » ou l'inverse, à supposer que les deux soient vraiment distincts, ce qui est très débattu.
Speaker #0
Mais étant de la liste des infractions, responsabilité pénale, ça aboutit obligatoirement à plus de répression. Et tant de défaits générateurs en responsabilité civile, ça ne suffit pas. Et ça aussi, c'est quelque chose qui est délicat pour nos étudiants à comprendre. On peut mal gérer sa société, tant qu'on n'a pas un préjudice qui peut être établi, il n'y aura pas de responsabilité civile. C'est un point quand même qui me semble important.
Speaker #2
Et alors, une dernière question qui aurait pu nous retenir pendant tout le temps du podcast, c'est la situation de ces actions en responsabilité dans les groupes. Mais alors, rassurez-vous. Je ne vais pas vous poser une question aussi vaste, mais on a les travaux d'une collègue qui est Emma Miglietta, qui elle s'est posé la question de ce qu'on ne devrait pas admettre plus facilement la direction de fait dans les groupes, justement pour permettre d'engager la responsabilité un petit peu plus facilement dans ces mégastructures.
Speaker #0
Je pense que dans l'état actuel des choses et dans l'état actuel des textes, ou de l'absence de textes d'ailleurs, c'est sans doute le moyen qui serait le moyen le plus effectif. Globalement, la responsabilité dans les groupes ne pourrait passer que par la question de la direction de faits. Parce que ça permettrait en définitive d'admettre que des associés ou des actionnaires, par l'influence qu'ils pourraient avoir sur la politique globale du groupe, ou sur le respect de la politique globale du groupe, pourraient être contraints d'assumer un certain nombre d'obligations qui ne seraient pas les leurs, d'ailleurs qu'ils n'ont pas des fonctions de direction officielles. Et la structuration des groupes est faite de telle façon qu'on peut avoir parfois un lien extrêmement diffus Merci. entre les décisions qui sont prises au sein de sous-filiales et finalement l'impulsion qui vient de société grand-mère. Élargir la direction de faits qui de toute façon est une notion jurisprudentielle, j'allais dire à moindre coût juridique, c'est ce qui permettrait peut-être de responsabiliser aussi les comportements dans les groupes et de ne pas en faire uniquement des outils à hacher et à cloisonner la responsabilité. Je suis assez d'accord avec cette idée. Merci beaucoup. Merci à vous, chers collègues. Merci.
Speaker #2
C'était notre premier podcast Discussion en classe affaires avec comme invité Jean-Christophe Panouko. Et nous nous retrouvons bientôt pour un second podcast sur la franchise participative avec Jean-François Hamelin et Adrien Bézère. À bientôt.
Speaker #1
À bientôt.

About Les Podcasts du Droit et du Chiffre Lefebvre Dalloz

Hébergé par Ausha. Visitez ausha.co/politique-de-confidentialite pour plus d'informations.

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Description

Réalisé par : Angeline DOUDOUX, journaliste, Lefebvre Dalloz.

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Transcription

Speaker #0
Discussion en classe affaires, un podcast proposé par Lefebvre d'Aloz.
Speaker #1
Bonjour à toutes et à tous, bienvenue dans le premier podcast Discussion en classe affaires, organisé par les éditions Lefebvre d'Aloz, en partenariat avec l'Institut de recherche en droit des affaires de l'université Paris Panthéon-Assas. Nous sommes Nadège Julien et Jean-Baptiste Barbieri, tous deux professeurs des universités à l'université Toulouse-Capitole, plus précisément à l'école de droit de Toulouse. L'idée de ce podcast nous est venue il y a quelques temps. Nous avons constaté que le droit des affaires n'était qu'assez peu connu du public et que même des amateurs éclairés ou des professionnels pouvaient ne pas connaître des pans importants de ce droit des affaires. A tout seigneur, tout honneur, l'inspiration est venue beaucoup d'Alexandre Jubelin du podcast Le Collimateur, qui arrive à parler de questions stratégiques en les vulgarisant tout en gardant un très haut niveau d'analyse. Le podcast déjà lancé dans cette maison, Socialement Votre, présenté par Morane Keim et Xavier Omoran, a aussi été une grande source d'inspiration et nous en profitons pour les saluer. Le format qui nous a semblé préférable est d'avoir une discussion en profondeur tout en restant accessible avec un spécialiste sur une question particulière. Ce spécialiste pouvant être praticien ou théoricien. Nous sommes vraiment ravis que le Fèvre d'Aloz nous ait donné la chance de pouvoir adopter ce format qui prédispose à l'analyse.
Speaker #2
Et qui de mieux pour ouvrir ce premier podcast que Jean-Christophe Panouko. Alors Jean-Christophe, nous vous connaissons bien, vous êtes un collègue, professeur à l'université de Caen. et vous avez fait votre thèse à Bordeaux. Vous êtes ce qu'on pourrait appeler un généraliste du droit des groupements car vous abordez véritablement tous les aspects du droit des sociétés et vous étudiez également les autres groupements dans vos travaux, associations, GIE, fondations. Vous faites d'ailleurs partie à la fois du projet de réforme du droit des sociétés mais également de celui de réforme du droit des associations. Mais aujourd'hui, nous allons vous demander de revenir à votre premier amour car votre thèse de doctorat portait sur l'action sociale ou de singulier. out-universi, en droit des groupements. Nous allons préciser ces termes bien sûr, mais il est si question de responsabilité civile des dirigeants et ce sera notre thème pour ce premier podcast. Cette problématique de la responsabilité civile des dirigeants est à la fois extrêmement classique, c'est un passage obligé dans tous les cours de droit des sociétés, pourtant on en parle bizarrement assez peu dans les journaux. On a d'ailleurs l'impression que s'agissant des plus grandes entreprises, la question n'existe que de manière anecdotique. Et même que la question a été remplacée ou absorbée par celle de la responsabilité de l'associé, c'est-à-dire bien souvent de la société mère.
Speaker #1
Alors il est vrai que ces derniers temps, l'actualité porte plus ou davantage à la responsabilité de l'associé. On pense notamment au devoir de vigilance des sociétés mères, des entreprises de nos ordres. On pense également à tous les débats qui existent sur le fait que les actionnaires souvent sont trop court-termistes et qu'il faudrait davantage les impliquer. Donc peut-être que si les entreprises vont mal, ce serait... davantage leur faute que celle des dirigeants. Et pourtant, ce dirigeant, c'est souvent lui qui dirige. Et est-ce qu'il ne faudrait pas revenir un petit peu à la responsabilité de ce dirigeant plutôt, ou en tout cas à côté, de celle des associés ? C'est pour ça qu'il nous semblait intéressant de revenir sur ce thème, certes, comme on l'a dit, classique, mais qui soulève beaucoup de problématiques théoriques, mais également pratiques, voire de politiques juridiques. Et donc, on va passer tout de suite à la première question, Jean-Christophe Pagnocco, si vous le désirez. Pour revenir un petit peu au fondement, qu'est-ce qui vous a amené à vous intéresser à cette responsabilité civile des dirigeants ? Et surtout, qu'est-ce que c'est que ces actions Ut Singulier et Ut Universi ?
Speaker #3
Avant toute chose, chers collègues, chers Renadets, chers Jean-Baptiste, un grand merci de votre invitation. C'est toujours un plaisir de vous retrouver, de travailler avec vous, ça nous arrive quelques fois. Et puis, merci de me faire l'honneur d'ouvrir cet épisode pilote de discussion en classe affaires aux éditions Le Fèvre d'Aloze. Question finalement assez large et assez longue. Déjà, merci de m'avoir invité, puis merci de me permettre de parler d'une vieille dame, qui m'a thésé au doctorat, qui a été soutenue il y a 20 ans ce mois-ci. Donc, effectivement, c'est une petite cure de jouvence de parler de cette question de responsabilité des dirigeants sociaux. Alors, ma thèse a été intitulée « L'action sociale ut singuli est une diversion au droit des groupements » . Et à vrai dire, quand le sujet m'a été donné en 2001, il m'a été donné par ma directrice de thèse, le professeur Florence de Boissy, qui a pensé le sujet pour moi. Alors voilà, je fais partie de ces thésards qui n'ont pas choisi leur sujet de thèse, mais qui ont rencontré un sujet de thèse extrêmement intéressant, parce que ce sujet, l'action sociale, l'ut singulier, l'ut universi, qui occupait à l'époque deux lignes et demie dans les meilleurs manuels, y compris dans les manuels d'Halloz. Cette question finalement sous-tend beaucoup de questionnements au droit des sociétés qui conduisent à s'intéresser bien sûr à la responsabilité civile, bien sûr au fondement du droit des groupements, bien sûr à des questions processuelles et puis à être au cœur aussi de l'actualité économique et de l'écosystème des sociétés voire même des groupes. Alors pour revenir à la définition parce qu'il faut bien le faire à vrai dire. On parle effectivement de responsabilité civile des dirigeants et quand on envisage l'action en justice qui permet à une société de demander des comptes à ses dirigeants, de demander aux dirigeants de réparer un préjudice social causé à la société, il y a deux voies d'action qui existent. L'action dite par les voies naturelles qu'on appelle avec, vous savez, ces petites expressions latines qui sont très anachroniques mais qu'on aime bien dans notre langage juridique, l'action sociale ut universi, l'action sociale exercée par les voies naturelles, c'est-à-dire que c'est le représentant légal de la société, un des dirigeants. qu'il exerce pour le compte de la société. Et puis une autre voie, qui est l'action sociale ut singuli, et qui est le droit qui est réservé à tout associé d'agir en responsabilité civile contre le dirigeant de société pour le contraindre par un préjudice social. Pourquoi deux voies d'action ? On l'aura compris, et on l'a compris finalement assez vite, dès lors que la personne que l'on veut poursuivre, la personne potentiellement responsable, est la seule personne qui peut agir en justice, il peut y avoir un phénomène de blocage. Et c'est vrai que ce blocage... a été, s'est vu offrir une solution, d'abord en jurisprudence, fin du XIXe, début du XXe siècle, qui a reconnu pour la première fois la possibilité pour chaque associé d'agir, et puis dans un deuxième temps avec une consécration législative, avec la loi du 24 juillet 1966, puis la loi du 5 janvier 1988, qui en a fait un sujet de droit commun des sociétés. Voilà. Alors voilà pour la définition des termes. Votre incise ayant été un tout petit peu longue, je me permets de revenir sur cette incise. Pourquoi parler, s'intéresser à la responsabilité civile des dirigeants, le sujet étant... en perte de vitesse dans les grandes entreprises, je ne partage absolument pas votre constat. Et pourquoi je ne partage pas votre constat ? Déjà, je pense qu'il y a peut-être un petit travers que l'on a tous à se focaliser sur la situation des grandes entreprises. On est dans un pays constitué à 98% de PME. Et dans ces sociétés, justement, dans ces entreprises, la problématique de la responsabilité des dirigeants sociaux reste quelque chose de très sensible. Petite anecdote personnelle. Quand j'ai commencé à travailler sur le sujet de l'action sociale et de Saint-Gulli, vraiment, J'ai travaillé sur une matière première jurisprudentielle qui se résumait à trois arrêts. C'est au début des années 2000. Actuellement, vous le savez chers collègues aussi bien que moi, puisque vous commentez largement ces décisions, il ne se passe pas un mois sans qu'on ait un arrêt sur l'action sociale lutte singulier qui montre quand même une activité. Et c'est vrai que pour les plus petites entreprises, on a souvent un package. Un package révocation, un package action en responsabilité qui fait que ce mécanisme est quand même très sollicité. Effectivement, à l'heure actuelle, on a une réflexion sur la responsabilité des associés. Mais quoi de concret ? en termes de condamnation. On en parle beaucoup, mais les arrêts qui condamnent les associés pour une faute séparable de leur fonction se comptent sur la moitié des doigts du début d'une main, en réalité. Donc, virtuellement, réfléchir à la responsabilité de l'associé, mais la responsabilité des dirigeants est concrètement mise sur le pied de guerre depuis assez longtemps.
Speaker #1
Revenons un petit peu plus à la base. Pourtant, il me semblerait, à lire les textes, que cette responsabilité des dirigeants sociaux ne soit pas si facile que ça à engager. Déjà, première chose. Quand on lit, par exemple, l'article 223-22, mais c'est le cas dans toutes les sociétés, cette responsabilité, elle emprunte un chemin qui n'est pas du tout évident en droit français, qui est celui de la responsabilité pour faute nommée, ce qu'on appelle parfois une responsabilité aquilienne. Le dirigeant ne peut être engagé que pour faute de gestion, violation de la loi ou des règlements, ou violation des statuts. Alors, violation de la loi ou des règlements, violation des statuts, on le comprend bien, en réalité, on a violé ce à quoi il était obligé. Et faute de gestion, pourquoi pas faute, tout simplement ?
Speaker #3
Il y aurait une vraie question. Alors ça montre les inspirations qui sont un peu contradictoires du droit des sociétés. Ces textes-là datent en fait de la loi du 24 juillet 1966. Et à la fois, on a voulu donner un caractère spécial à la responsabilité des dirigeants, et c'est pour ça qu'on a bien montré aussi le chemin législatif et réglementaire, plus le respect des statuts, en se disant on a une feuille de route. Et en même temps, on n'a pas pu se dispenser d'utiliser cette notion de faute de gestion qui existe depuis, j'allais dire, la nuit des temps, mais très longtemps. en droit commun du mandat. La faute de gestion, c'est la faute de l'article 1992. La gestion étant entendue au sens large du terme, c'est la gestion de la gestion d'affaires. La faute de gestion, c'est mal s'occuper des affaires d'autrui, tout simplement. Sur le simple plan de la rédaction, on se dit que finalement, cette faute de gestion, c'est un genre de notion balai. Évidemment que la violation des statuts est une faute de gestion. Évidemment que la violation d'un texte est une faute de gestion. Mais on a entendu dire également que ça n'était pas limitatif et qu'en définitive, on doit pouvoir aussi identifier... d'autres types de fautes qui ne seraient pas une violation de dispositions législatives réglementaires ou des statuts et qui malgré tout seraient susceptibles de contraindre un dirigeant à répondre de ces actes-là. Mais c'est vrai que c'est étrange comme système, c'est un système où on s'émancipe des principes de la responsabilité civile en ayant l'ambition de créer un régime légal et en même temps on ne le crée pas tout à fait, ce qui est finalement l'histoire de notre droit français des sociétés.
Speaker #1
Et quand même sur cette faute de gestion, on ne peut pas complètement détacher de cette idée qu'il faut que ce soit une faute dans la gestion de la société, pas seulement au sens de gestion, dans le sens j'ai un mandat donc je gère l'affaire de quelqu'un, non, c'est vraiment une faute de gestion au sens de gérer une société. Et dans ce cas-là, moi je considère, mais je crois que je ne suis pas le seul à le faire, qu'il existe une sorte de business judgment rule à la française qui interdit en réalité le juge, enfin en tout cas qui restreint beaucoup le juge. dans l'appréciation de cette faute de gestion, parce que le juge, justement, il ne peut pas se substituer au dirigeant dans l'appréciation de ce que c'est qu'une bonne gestion. Alors ça, si on se disait, en fait, la faute de gestion, c'est juste une autre manière de désigner la faute de manière générale, il n'existerait pas cette règle. Alors que là, on se dit, si quand même, le juge n'ose pas se substituer.
Speaker #3
Moi je pense qu'on peut tout à fait faire des belles règles comme ça. L'étude systématique de notre jurisprudence dément tout à fait ça. C'est vrai que la ligne d'arrêt, c'est l'intervention du juge dans la société, c'est-à-dire que le juge ne se permettra pas de déterminer quelque chose de stratégique. En revanche, quand on voit le panel des comportements qui peuvent être constitutifs d'une faute de gestion, les éléments volontaires, les éléments involontaires, le respect de règles qui sont des règles très impératives, le respect de règles de bonne gestion. Finalement, Ça montre une diversité qui est importante. Alors après, la business judgment rule, qui est une étiquette très très sympa, c'est l'équivalent de la présomption de bonne foi, le fait qu'on soit dans un système de faute prouvée. Oui, on peut tout à fait se dire que c'est quelque chose qui peut être spécial. Je ne pense pas que c'est la force que ça peut avoir en droit américain, sur la question du renversement de la présomption. Parce que derrière la business judgment rule, il y a aussi des comportements qui sont extrêmement identifiés, clarifiés, presque codifiés. Ce qu'on a beaucoup de mal à faire en droit français en réalité, c'est-à-dire qu'à rebours, on identifie des devoirs. Alors avec des méthodes différentes, les rapports de gouvernance d'entreprise vont vous dire, voilà, on a une obligation de diligence, on a une obligation de rendre compte, on a un devoir de loyauté. On disait les mêmes choses en droit commun du mandat encore une fois, sans que ça soit tout à fait le même champ d'application. Mais voilà, je ne suis pas sûr que cette faute de gestion ait une identité aussi forte. Ça ne procède pas vraiment d'un a priori théorique, mais ça procède vraiment d'une lecture de la jurisprudence. Je n'ai pas l'impression qu'on ait jamais eu une décision, effectivement, où le juge se substitue sur la question des opportunités de gestion, et rarement même sur les questions des opportunités d'affaires, en définitive. Mais ça pourrait être un guide intéressant.
Speaker #2
Justement, sur ces devoirs que la jurisprudence a tendance à dégager, à mettre à la charge des dirigeants, qu'est-ce que vous en pensez de ce devoir de loyauté, et comment est-ce que vous articulez ? celui-ci avait la responsabilité du dirigeant.
Speaker #3
J'ai toujours beaucoup de mal à lire que le devoir de loyauté du dirigeant a été découvert et consacré par l'arrêt Villegrin au début des années 90. Pourquoi ? Je suis peut-être un idéaliste, mais je me dis que, donc avant, les dirigeants de société n'avaient pas de devoir de loyauté à l'égard de la société. Évidemment que non. Encore une fois, sans vouloir m'attacher toujours aux mêmes vieilles lunes, le devoir de loyauté, on le connaissait déjà dans la jurisprudence, en thé mémoriel autour du mandat. Alors, je ne suis pas en train de dire qu'il faut raisonner exclusivement en termes de mandat. Je sais que la Cour de cassation nous a dit que c'était mal, donc il faut arrêter. En revanche, les relations de représentation des intérêts d'autrui ont été vraiment configurées et découvertes par la jurisprudence sur le droit commun du mandat. J'ai toujours coutume de dire la même chose. Les règles, les devoirs, les devoirs de diligence, les devoirs de loyauté, les devoirs de rendre compte, ils étaient synthétisés dans la thèse de Philippe Pétel, début des années 80, sur les obligations du mandataire, depuis toujours. Alors... savoir dans quelle mesure elle s'exprime quel est son périmètre exactement très bien la jurisprudence le fait et c'est vrai qu'elle a l'occasion de le faire souvent moi je suis toujours frappé des actions en responsabilité qui sont engagées contre les dirigeants pour des problématiques qui sont des problématiques de non-concurrence, on se dit qu'il y a un vrai fléau de la vie des affaires et que l'enjeu de ce devoir de loyauté il est extrêmement important mais aussi de loyauté à l'égard des associés enfin voilà de là à dire que la source est purement jurisprudentielle et que la cour de cassation les découvre ça me fait un peu Peut-être que je suis incurtante, je suis trop naïf, et peut-être qu'en réalité, la vie des affaires postule que par principe, on n'a pas de devoir de loyauté, et que par exception, la jurisprudence le découvre ou le sanctionne. Je n'ai pas l'impression que ce soit le cas dans notre droit français.
Speaker #1
Il me semble que justement, la jurisprudence n'est pas extrêmement nette là-dessus, parce qu'autant, effectivement, elle dit qu'un devoir de loyauté existe, certes, en 1996 avec l'arrêt de Villegrin, autant les hypothèses dans lesquelles cette... Ce devoir de l'OIT est admis et vraiment, enfin ce sont vraiment très très restreintes en réalité. A chaque fois, on est quasiment dans des hypothèses de dol vis-à-vis des associés, ce genre de choses. Donc en réalité, ce qu'elle donne d'un côté, on a l'impression qu'elle le reprend de l'autre. Comme la responsabilité de l'associé, c'est ouvert théoriquement, mais en réalité ça n'arrivera jamais. Donc j'ai l'impression que la jurisprudence est ambivalente. Peut-être qu'elle a eu peur de sa propre création, même si ce n'est pas une création, je suis d'accord.
Speaker #3
Alors attention qu'on soit clair, la question... Quand je parle de l'inspiration des règles du droit du mandat, moi je n'ai pas pour prétention d'imposer cette analyse purement contractuelle, mais je dis incontestablement, les éléments de réflexion viennent de ces règles-là. Alors après, qu'on s'en soit émancipé, qu'on ait créé un autre modèle, pourquoi pas ? Mais pour faire le lien avec votre question précédente, en définitive, la rareté des hypothèses où on sanctionne le devoir de loyauté, c'est vrai qu'on est vraiment dans des hypothèses qui confient nos doles systématiquement, est-ce que ce n'est pas justement cette expression de la business judgment rule, en définitive ? Est-ce que c'est pas un tempérament qui est un tempérament qui existe pour ne pas freiner la vie des affaires, en définitive, dans un environnement complexe ? C'est une vraie question.
Speaker #1
Pour passer à notre sujet, il y a également le sujet, mais sur lequel on ne peut pas non plus trop s'attarder, parce que sinon on prendrait beaucoup trop de temps, qui est la problématique de la faute de gestion en cas de liquidation, et donc la responsabilité pour insuffisance d'actifs, qui est à la fois une faute de gestion, enfin on lui reproche sa faute de gestion, mais ce n'est pas la même faute de gestion que pour les sociétés in bonis. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #3
Alors qu'est-ce que je pense de quoi ? Du principe, du texte, des champs d'application ? Moi, encore une fois, je ne suis pas sûr que la faute de gestion soit appréciée très différemment. En revanche, le préjudice est apprécié différemment et surtout, peut-être en matière de responsabilité pour insuffisance d'actifs, le lien de causalité. Parce qu'en définitive, tout est là. Les dirigeants sont susceptibles d'engager leur responsabilité pour les fautes de gestion qu'ils ont réalisées et dans la mesure où ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actifs. Finalement, tout est dans le lien de causalité et même la façon dont on l'utilise est fonction de ce lien de causalité. Un dirigeant n'est jamais responsable à 100% de la déconfiture de son entreprise. En revanche, il est rare qu'il n'y soit absolument pour rien. Alors, le regard que l'on peut porter là-dessus, alors cette vieille action, action en comblement de passif, on sait que les textes ont évolué, c'est un regard qui est quand même assez étrange, parce qu'effectivement, en 2005, on a raté chez ça au giron des actions en responsabilité civile, avec quand même beaucoup de particularités. La particularité dans le champ d'application, c'est la seule action en responsabilité civile qui vise en définitive les dirigeants de droit, et également les dirigeants de faits, ce qui donne des utilités assez intéressantes quand on peut inclure par exemple les banques dans la déconfiture de l'entreprise ou de la société. Une autre particularité, ce sont les mutilations successives que le texte a subies. Et je parle à dessein de mutilation, c'est-à-dire que quand la loi Sapin explique que la faute de gestion ne pourra pas être caractérisée en cas de simple négligence, il me semble que ça peut être ressenti par les juges consulaires presque comme une insulte. Pourquoi presque comme une insulte ? On sait que statistiquement, la mise en jeu de la responsabilité civile des dirigeants en cas de liquidation est extrêmement marginale. C'est-à-dire que les statistiques montrent qu'on est à 0,8% des cas, quelque chose comme ça. Donc, en définitive, quand on se décide à poursuivre, on ne poursuit pas pour rien. Ensuite, c'est quand même quelque chose qui est assez étrange. On regarde notre système de responsabilité. Encore une fois, là, c'est une notion achillienne. L'échelle des fautes, ça fait combien de temps que ça n'a plus réellement d'influence en responsabilité civile ? Ensuite, sur le plan des répercussions, est-ce qu'une entreprise, quelle qu'elle soit, peut se satisfaire d'avoir un dirigeant simplement négligent ? En définitive, on ne comprend pas bien le message envoyé. Alors, bien sûr, lecture économique, tout le monde a droit à une deuxième chance, tout le monde a droit à l'erreur, tout le monde a droit au rebond, mais peut-être que la responsabilité civile assumait déjà ce type de fonction. Et puis, dernière mutilation, la loi en faveur de l'engagement associatif en disant « Attention ! » Dans le cadre d'une association, si le dirigeant est bénévole, la faute de gestion sera appréciée avec beaucoup moins de rigueur. C'est intéressant, chers collègues, de recopier mot pour mot ce qui est prévu à l'article 1992 du Code civil concernant le mandat, dans un groupement où la nature du mandat n'est pas contestée. C'est extrêmement intéressant et encore une fois, ça nous montre que ce champ-là est un champ extrêmement sensible, y compris en matière de liquidation. Il y a un autre argument, pourquoi ? Autant mutiler un texte qui est si peu utilisé, on sait aussi pourquoi il est si peu utilisé. C'est des questions de pragmatisme économique. Quand on est face à des sociétés en liquidation judiciaire, 9 fois 1,5 sur 10, le dirigeant est fauché, le dirigeant a déjà donné des garanties, le dirigeant a déjà épuisé son patrimoine personnel. Alors, est-ce qu'il est bien nécessaire de mettre en œuvre toute une machinerie judiciaire pour se heurter à une insolvabilité ? Bon, voilà. Plein de questions autour de ce texte, en définitive, qui n'en finit pas de nous surprendre.
Speaker #2
Alors justement, Jean-Christophe, vous venez d'évoquer la responsabilité pour insuffisance d'actifs dans le cadre des associations et cette restriction. Qu'est-ce que vous en pensez vraiment de cette restriction et quelle incidence on a également en droit des assos ?
Speaker #3
Alors c'est très intéressant d'aborder cette question-là via l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs parce qu'on n'a pas pris la peine de le préciser. Enfin, je n'ai pas pris la peine de le préciser tout à l'heure, mais c'est vrai que ce texte a la particularité de viser toutes les personnes morales de droit privé, dont les associations, et c'est pour ça qu'on a aussi une petite disposition sur les associations à l'intérieur du texte. En matière d'association, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs est permise, ce qui est instructif dans la mesure où on sait que notre droit positif est très pauvre en matière de responsabilité civile des dirigeants d'associations. On sait que les associations, ça représente, on en a parlé la semaine dernière, ça brasse à peu près 5% du PIB, on a 1,5 million d'associations qui embauchent 2,5 millions de salariés dans des secteurs qui peuvent être des secteurs économiques, on sait qu'on tient des services publics et quand on se pose la question de la mise en jeu de la responsabilité civile des dirigeants On a des réponses dans le cadre de la liquidation judiciaire, fort heureusement toutes les associations ne sont pas en liquidation judiciaire, mais lorsque l'association est in benis, on ne retrouve pas ce système d'articulation action-utilisation. Université Action Ude-Singulis. Seules les personnes en charge de la représentation de l'association en justice peuvent agir en responsabilité. Alors, cette question-là a été posée en jurisprudence, on a eu l'occasion d'en parler ensemble. Cette question a été posée en jurisprudence, la jurisprudence unanime depuis 1979 refuse de reconnaître, d'étendre l'action Ude-Singulis dans les associations. Malgré le fait, d'abord, que la jurisprudence toujours s'abrite derrière le silence de la loi en oubliant que c'est elle qui a créé l'action Ude-Singulis. on a connu un peu Notre cours de cassation est très audacieux sur certaines questions actuellement, puis très conservatrice sur d'autres. Et puis surtout, on laisse subsister un véritable scandale économique et juridique. On est dans un groupement où on n'a pas toutes les protections qui sont données par le droit des sociétés. Les droits minimums des sociétés n'existent pas. Leur droit de participer aux décisions collectives n'est pas fondé sur un texte. Ils peuvent très bien ne pas pouvoir participer à la désignation ou à la révocation des dirigeants. Et des dirigeants qui, pour faire court et simple, brassent des millions. par la configuration contractuelle de leur association, peuvent se retrouver totalement hors de portée de l'action des sociétaires. C'est pour ça que la pression se fait importante autour de cette question-là ces derniers temps. On a eu une réponse à une question posée au gouvernement, on a eu des arrêts de la Cour de cassation qui sont récents, qui toujours repoussent l'action Hid Singuli, mais je crois que la pression est plus importante qu'elle ne l'a été ces dernières années. Et s'il y avait peut-être un chantier législatif en matière d'association qui devrait aboutir, c'est de se préoccuper de ce statut de la responsabilité des dirigeants. au moins de faire en sorte que lorsque l'association a une activité économique qui justifie ses garde-fous, on puisse lui demander des comptes en justice par les moyens qui seraient mis à la disposition de chacun.
Speaker #1
Pour passer à un autre type de problématique, une question que je me pose depuis un moment, c'est celle de l'engagement de la responsabilité du dirigeant par les tiers. Et donc cette question de la faute séparable du dirigeant qu'exige la jurisprudence. pour que les tiers puissent engager la responsabilité du dirigeant de société. Alors, on comprend bien d'où elle vient, d'où elle vient intellectuellement, et cette obligation. Autant je la comprends bien également pratiquement, parce qu'on n'a pas envie que les tiers, à chaque fois, viennent embêter le dirigeant qui aurait mal géré selon eux. Pourtant, moi ça m'a toujours étonné, parce qu'elle est quand même extra-legal, voire contre-legal, en réalité, cette responsabilité pour FAT séparable, parce que quand on regarde les textes, là encore... Le dirigeant est responsable envers la société ou envers les tiers pour les mêmes fautes. Et donc c'est quand même très bizarre qu'elles soient là. Surtout qu'en réalité, au niveau de la prescription, là, la faute séparable, on revient sur les textes particuliers parce que pour les sociétés, pour les sociétés, les ACR et les sociétés par action, on a une prescription de trois ans. Alors que c'est très bizarre parce qu'on n'aurait pas de raison d'avoir cette prescription. Donc je ne sais pas ce que vous en pensez de toute cette... Cette espèce d'entre-deux, de régime qui est à la fois fondé sur les textes, mais pas trop sur les textes. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #3
Je suis assez d'accord avec vous sur le constat. Et c'est vrai qu'on peut intellectuellement comprendre les choses. Effectivement, on a la barrière de la personne morale. Et puis, on peut comprendre aussi un système, j'allais dire, distributif. C'est-à-dire jusqu'à quand la société personne morale encaisse les conséquences des fautes de ses dirigeants. Sachant qu'une faute séparable des fonctions est toujours à la base une faute de gestion. On ne devrait pas nuire au tiers dans le cadre de sa mission, quoi qu'il arrive. Et puis le fait de la définition de la faute séparable des fonctions telle qu'elle existe, une faute intentionnelle d'une particulière gravité manifestement incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales, montre bien que naturellement il y a une faute de gestion à la base. Donc on comprend le système. Mais c'est vrai que quand on regarde le droit positif, on a quand même beaucoup de mal à trouver de la cohérence à tout ça. Si on regarde les textes, effectivement, il n'y a aucune justification. Si on regarde également la jurisprudence, on est quand même dans une situation dont on parle peu, mais il ne faut jamais oublier que pour la Chambre criminelle de la Cour de cassation, la faute séparable des fonctions n'existe pas. Plus exactement, à partir du moment où la Chambre criminelle de la Cour de cassation a eu examiné la recevabilité, le bien fondé d'une action civile, une action en responsabilité mais qui procède d'une infraction pénale, dès lors qu'il y a infraction pénale, naturellement on procède à la réparation sans exiger la preuve d'une faute séparable des fonctions. Donc on a un système comme ça qui est finalement assez étrange. Alors, Encore une fois, j'ai un petit prisme contractualiste, et ce petit prisme contractualiste me force à faire une analogie. Finalement, ce que l'on sanctionne à l'heure actuelle dans la faute séparable des fonctions, c'est la mauvaise exécution d'un engagement contractuel qui cause un préjudice à un tiers. Le tiers peut estimer devoir s'en prévaloir. Je trouve aussi que le système n'est pas tout à fait logique, dans la mesure où, encore une fois, une simple faute de gestion pourrait être un fait générateur de responsabilité, mais peut-être c'est sur le caractère. du préjudice et peut-être sur le lien de causalité que devrait reposer une appréciation qui est un peu plus rigoureuse. Donc, effectivement, on est dans une situation qui n'est pas extrêmement, extrêmement lisible. Quand on voit les exemples de fautes séparables des fonctions aussi, on est frappé par le caractère assez modeste, finalement, non pas des condamnations, mais des faits qui sont reprochés. On n'est vraiment pas dans la gestion de société, on est dans des comportements de délinquants ou délinquants civils, entre guillemets, ou alors dans... La négligence qui pourrait passer pour une simple négligence, ne pas renouveler un certain nombre d'assurances obligatoires, pour caractériser des comportements qui aboutissent à des condamnations à la marge. Mais c'est vrai que conceptuellement c'est compliqué.
Speaker #1
Oui, d'autant plus que vous avez cette jurisprudence extrêmement étrange qui applique la faute séparable au dirigeant de fait.
Speaker #3
Ce qui est étrange pour une responsabilité civile, parce que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs, vous avez un texte qui permet d'étendre ce mécanisme aussi bien au dirigeant de droit qu'au dirigeant de fait, là c'est compliqué de se dire que le dirigeant de fait pourra se voir reprocher une faute incompatible avec l'exercice normal de fonction sociale que théoriquement il n'a pas. Qu'est-ce que c'est l'exercice normal de fonction sociale d'un dirigeant de droit, pourquoi pas ? L'exercice normal des fonctions d'un dirigeant de fait qui, par définition, a une mission pas réellement formalisée, ça me semble effectivement d'une cohérence un petit peu douteuse.
Speaker #1
Alors moi, la question que je me pose, et qu'il y a un débat là-dessus, quand on fait une faute séparable, est-ce que la responsabilité du dirigeant est la seule à pouvoir être engagée ou est-ce qu'on peut engager également celle de la société ? Est-ce qu'on peut cumuler ?
Speaker #3
Dans un monde bien fait, si la faute est séparable, elle est étrangère aux fonctions sociales. Dans un monde bien fait, ça devrait être totalement distributif, mais on sait que le monde bien fait n'existe pas en droit des sociétés. Si on change de domaine, dans un monde bien fait, la responsabilité pénale des personnes morales devrait être exclusive de la responsabilité pénale personnelle du dirigeant, puisque par définition, il commet une infraction pour le compte de la personne morale. C'est pas ce que nous dit le code pénal. Le code pénal nous dit que pour les mêmes faits, on peut avoir... Ben la responsabilité est personnelle et... Peut-être que la société n'est pas une personne tout à fait comme les autres.
Speaker #1
Vous êtes un spécialiste de l'action Ut Singuli, l'action Ut Universi. Alors ça tombe bien, parce que moi il y a quelque chose que je n'ai jamais compris. Je dis à mes étudiants que je n'ai pas compris. On enseigne souvent, même tout le temps, que l'action Ut Singuli, c'est très beau dans les principes. C'est-à-dire qu'effectivement, l'associé a le droit d'agir contre le dirigeant, parce que bien souvent la société ne le fait pas. Elle ne le fera en réalité que, ou quasiment que, quand il y a eu un changement de dirigeant dans l'intervalle. Et donc souvent on enseigne que la société ne le fait pas malgré la beauté de l'action parce qu'il doit avancer les frais, les frais de justice. Et moi je me dis effectivement avancer les frais de justice ça fait jamais plaisir mais il me semble comme ça qu'il aurait un moyen d'agir contre la société pour obtenir des nommagements de ces frais. Qu'est-ce que vous en pensez ?
Speaker #0
C'est vrai qu'on dit souvent ça. Alors moi, je ne dis plus que l'action sociale Utsanguli est trop rarement engagée à cause des frais parce que, encore une fois, l'examen un peu systématique des décisions me donne tort. Il y en a de plus en plus, en réalité. Mais c'est vrai que cette question des frais, c'est une question lancinante, notamment parce qu'on a l'exemple du droit américain où on a un système qui passe par une autorisation plus ou moins donnée par le conseil d'administration, une prise en charge des frais de justice. mais c'est vrai que notre jurisprudence considère que les frais de justice sont à la charge des associés, qui d'ailleurs ne tentent pas grand-chose pour obtenir des avances. Alors on compte peut-être sur un article 700 providentiel. On peut demander des provisions ad litem aussi, mais encore faut-il que la prétention ne soit pas réellement contestable, ce qui est un peu délicat. Mais il y a quand même une ligne de fond, qui est presque à juridique et qui se retrouve dans toute notre jurisprudence, c'est que Pourquoi est-ce que l'associé ne peut pas voir prendre en charge ses frais de justice ? Parce qu'on estime qu'en exerçant une action in singuli, il exerce une action qui lui est propre. Et qu'en définitive, s'occuper des affaires d'autrui, pourquoi pas, mais cet autrui n'est pas tout à fait un autrui. Alors c'est peut-être, à la limite, s'il y avait eu une réforme à faire, peut-être que cette question des frais de justice pourrait arriver sur la table. Alors je vous vois venir, mais pourquoi pas la gestion d'affaires ? Parce que la gestion d'affaires, c'est quelque chose qui est quand même extrêmement précis en termes de conditions dans notre droit. Il faut une condition d'utilité de l'action, il faut une condition de passivité du maître de l'affaire, sauf que dans les faits, la gestion d'affaires aboutit à la gestion des affaires d'autrui, qui inclut une obligation pour l'autrui en question de continuer ce qui a été entrepris, etc. Et ça ne correspond pas du tout à notre régime procédural. Autre chose, la gestion d'affaires, si elle existe réellement, elle est ouverte à tous. L'action sociale du Zinguier, elle est pas ouverte à tous. C'est une action intitrée. Comment est-ce qu'on peut... Avoir une action attitrée qui est défendue comme telle par la jurisprudence et admettre dans le même temps qu'on agit sur le fondement de la gestion d'affaires. La gestion d'affaires à ce moment-là, elle serait ouverte aux créanciers, elle serait ouverte aux salariés, elle serait ouverte à tous ceux qui finalement peuvent avoir un intérêt à mettre en place. Parce qu'on a bien compris, je crois que c'était Philippe Lutourneau qui avait montré cette distinction, il parlait d'une exigence d'altruisme, mais il y a l'altruisme sublimé et puis l'altruisme partiellement intéressant, enfin je ne sais plus ce qui était dit concrètement. Dans les faits, si cette idée géniale avait pu prospérer, je pense qu'on l'aurait utilisée depuis longtemps, mais il y a trop de dissemblances entre les deux mécanismes.
Speaker #1
Ça ne me gêne pas tant que ça, parce qu'en réalité, le problème que soit une action intitrée, c'est un problème au niveau de la qualité à agir. Donc, seule la société à la qualité à agir, ce n'est pas pour ça qu'on ne peut pas considérer qu'il ait géré l'affaire, en réalité. Et en plus, dans le cadre du cautionnement, la caution ayant payé à deux types d'actions, une fondée sur la subrogation, l'autre sur le mandat ou la gestion d'affaires, dit-on souvent. donc là on pourrait, à mon sens, considérer qu'on est dans un cas Peut-être pas identiques, mais quand même assez proches.
Speaker #0
Alors l'idée que vous avez a été abordée en deux lignes dans un très vieux manuel de droit des sociétés, je ne sais plus lequel. Mais c'est vrai que c'est une question qui a finalement jamais été réellement posée. Mais pour avoir creusé les régimes des actions, c'est vrai qu'on arrive à une telle différence. Parce que c'est pareil, la question du cautionnement, oui, mais entre-temps, on a tué l'obligation principale. Et bon. On est quand même malgré tout dans le cadre des actions en responsabilité. Je pense aussi qu'il y a une vraie volonté presque tacite du législateur, certes de reconnaître l'action sociale du singulier, mais de ne pas en faire une voie trop démocratique malgré tout. C'est-à-dire qu'on teste aussi la profondeur de l'intérêt à agir. Comme le disait un vieil auteur, finalement, les associés, la plupart du temps, votent avec leurs pieds. Et on se rend compte que face à une discordance avec la direction, le réflexe principal de l'associé, ce n'est pas d'agir en responsabilité civile, c'est finalement de vendre ses titres. Cette question des frais, qui est peut-être lancinante, qui peut-être mériterait qu'on y revienne et qu'on s'y intéresse, marque quand même malgré tout un élément qui est un élément de motivation. Alors attention, indirectement on y a pensé, c'est-à-dire qu'on a permis aux associés d'agir de façon conjointe pour exercer l'action de l'une singulier. On a ouvert l'action sociale de l'une singulier aux fameuses associations d'actionnaires et d'investisseurs qui n'ont jamais été constituées nulle part d'ailleurs. Mais malgré tout, on voit encore aujourd'hui fleurir beaucoup d'actions ut singuli qui sont exercées individuellement, peut-être à deux, trois associés ou actionnaires.
Speaker #2
Alors justement, on vient d'aborder le caractère attitré de cette action ut singuli, donc je voudrais vous faire parler de l'usufruitier de droits sociaux. On sait que la Cour de cassation nous a dit qu'il n'était pas un associé. Les années commencent à passer, elle reste sur cette position. est-ce que cette personne qui n'est pas un associé mais à qui on reconnaît la possibilité d'exercer les droits de l'associé quand ça a une incidence directe sur ses droits. Est-ce qu'ici, vous, vous pensez que la porte lui est ouverte ? Elle pourrait tenter cette personne de faire une action de tâche ?
Speaker #0
C'est une vraie super question, ça. Parce que c'est vrai que le fait que la Cour de cassation ait tranché l'attribution de la qualité d'associé en cas de démembrement, encore une fois, ne peut pas réellement le reprocher, quelle que soit la façon dont on analyse. les choses. Moi je n'ai pas une analyse qui rejoint tout à fait celle-là, mais je comprends tout à fait que la Cour de cassation tranche les choses. Simplement, je suis un tout petit peu frappé par le côté extrêmement léger avec lequel la Cour de cassation a tranché cette question en disant la qualité d'associé ne peut pas être reconnue à l'usufruitier, certes, et c'est plutôt dans la deuxième partie du principe qu'on discute, enfin qui nous amène à discuter ces dernières années, c'est dans la deuxième partie du principe qu'on peut avoir les réserves peut-être les plus importantes. Dans un premier temps, la Cour de cassation avait juste dit qu'elle pouvait... que l'usufruitier pouvait provoquer une délibération sur une question susceptible d'avoir une incidence directe sur son droit de jouissance. Au fur et à mesure que la jurisprudence s'étoffe, on est plutôt sur l'exercice de prérogatives qui peuvent avoir une incidence directe sur son droit de jouissance, avec plein de questions. Qu'est-ce que l'incidence directe sur le droit de jouissance ? Et puis, quelles sont les prérogatives ? Alors, moi, à titre personnel, mais moi qui ai plutôt cette idée que la qualité d'associé est démembrée comme le titre, ça ne me choquerait pas que l'usufruitier puisse exercer la qualité d'associé. simplement si On peut juste exercer l'action sociale ut singuli. Simplement, si on s'engage sur ce terrain-là, en définitive, pourquoi refuser l'exercice de l'action sociale ut singuli à toutes les personnes qui ne sont pas dans un démembrement, mais pour lesquelles la question de la responsabilité du dirigeant peut avoir une incidence directe sur leurs droits ? On peut penser aux créanciers, par exemple. Mais à certains créanciers, imaginons une situation de retrait, une situation d'exclusion. Vous savez, l'associé perd sa qualité d'associé, mais reste créancier du remboursement de ses titres. est-ce que Il n'aurait pas finalement intérêt à exercer une action en responsabilité parce que la question de la réparation du préjudice social aurait une incidence directe sur son droit. Donc je pense que la Cour de cassation s'est mise sur ces questions-là, mais ce n'est pas les seules, mais ces questions des prérogatives attachées à la qualité d'associer, qui sont moins évidentes que la droite participée aux décisions collectives ou que le droit d'avoir des dividendes, mais la Cour de cassation s'est mise dans une drôle de situation. Et je serais assez curieux... De l'évolution de la jurisprudence, alors il y a deux optiques. La première optique c'est de dire vous n'avez pas la qualité d'associer, vous ne pouvez pas exercer l'action une singulier. Ça serait extrêmement paradoxal face à un usufruitier qui aurait tous les pouvoirs politiques dans la société mais qui n'aurait pas celui-là. Soit la cour de cassation dit bon voilà c'est une prérogative qui va avoir une incidence directe sur votre droit de jouissance et on l'admet. Mais à ce titre là pourquoi n'admettre que l'exercice de l'action une singulier ?
Speaker #2
Oui, cette articulation droit des biens, droit des sociétés, également ce mot direct, incidence directe, est sans fin. Et d'ailleurs, ça m'amène à une autre question où, à nouveau, on est coincé avec cette histoire de direct. C'est lorsque l'associé exerce l'action individuelle et où, cette fois, on lui dit alors attention, il faut que ton préjudice soit bien direct, ce ne soit que le tien, qu'il ne soit pas le miroir du préjudice de la société, qu'il ne soit pas son corollaire, etc. Et on se retrouve à nouveau avec cette question de direct. Et d'ailleurs, moi, dans mes angoisses nocturnes sur l'absence de reconnaissance de la qualité d'associer à l'usufruitier, c'est vraiment le mot direct qui m'inquiète. Alors, on quitte l'usufruitier, mais on va parler un petit peu de ce préjudice distinct, de cette absence de corollaire. Qu'est-ce que vous en pensez ? Est-ce qu'on devrait élargir la possibilité d'agir sur l'action individuelle ou est-ce qu'au contraire, c'est salvateur, il faut rester ainsi ?
Speaker #0
C'est encore une fois une question qui est finalement… aussi très très lié à la question de l'action sociale du Tsinguli parce que la distinction avec l'action individuelle elle est venue à l'occasion de contentieux autour de l'action de Tsinguli dans les années 70, on a précisé cette notion d'action individuelle. Alors on parlait du caractère presque contre allégème de la faute séparable, la responsabilité à l'égard des associés, elle n'est pas toujours prévue par les textes non plus, donc on est dans un genre de création. Et puis c'est vrai que le mouvement auquel on assiste, on a eu ce premier mouvement qui est de dire vous avez un associé qui agit contre un dirigeant. et qui estime que le dirigeant lui a causé du tort parce qu'il a mal géré la société, que ça a fait perdre de la valeur à son titre et que lorsqu'il le revend, il fait une moins-value, c'est là qu'on lui explique que finalement, vous n'avez pas de préjudice personnel parce que ça n'est que le corollaire du préjudice de la société. C'est très très bien parce que ça permet en cours d'expliquer à nos étudiants ce que veut dire la notion de corollaire. C'est vrai qu'on n'en parle plus beaucoup, mais au moins dans ce cadre-là, on en parle. Si on regarde l'évolution de la jurisprudence, on constate ces dernières années Un phénomène assez étrange. Généralement, l'action individuelle est repoussée, est rejetée, sauf dans les hypothèses où on a violé un droit propre de l'associé et où ça a pu avoir une incidence directe sur son patrimoine. Alors ce qui fait des hypothèses qui sont très marginales. Encore une fois, on a une décision de distribution de dividendes. Le virement n'a jamais été fait ou le chèque n'a jamais été fait à un associé. Oui, là, il y a un préjudice personnel. On a un dirigeant qui a menti sur les perspectives de revente des titres et oui là il y a un préjudice personnel mais ce sont des hypothèses qui sont en définitive un peu caricaturales. Il y a peut-être eu un espoir de sursaut il y a un ou deux ans, vous avez sûrement cet arrêt en tête dans une hypothèse de redressement fiscal en disant mais regardez là en l'occurrence le non-respect des obligations fiscales pour la société crée un préjudice personnel pour l'associé. Alors première lecture de l'arrêt on se dit qu'il y a un espoir Puis deuxième lecture de l'arrêt on réalise que c'est une société qui était fiscalement transparente et à ce titre, pourquoi il n'y avait qu'un préjudice individuel ? Parce qu'il n'y avait pas de préjudice social. Donc, le système est ordonné en tant que tel. Alors, c'est la vraie question, est-ce qu'il faut élargir la possibilité pour l'associé d'agir en réparation d'un préjudice qui lui est personnel ? Très honnêtement, ça me paraît difficile d'envisager cet élargissement. Ça me paraît difficile dans la mesure où la façon dont on apprécie la faute de gestion est extrêmement, finalement, centrée sur la gestion à la fois... de la société et du patrimoine de la société. Et on a du mal, même conceptuellement, à se représenter des fautes de gestion qui, dans les faits, auraient un impact et causeraient un préjudice social aux associés. Quand on prend l'hypothèse du dirigeant qui a menti, c'est presque une faute séparable des fonctions, selon les critères qui sont les critères employés. Donc, peut-être que sur le plan conceptuel, il y a une vraie justification à cette raréfaction de l'action individuelle de l'actionnaire. Ou alors, peut-être faudrait-il reconnaître plus de prérogatives individuelles express, plus de devoirs du dirigeant spécifique, non pas en tant que dirigeant de la société personne morale, mais en tant qu'animateur d'une collectivité, en disant à chaque actionnaire « vous devez ça » , et finalement en donnant plus de possibilités à l'actionnaire de mettre en avant la violation de droits propres, donc en démultipliant ses droits propres. Dans l'état actuel des choses, ça me paraît compliqué d'élargir.
Speaker #1
Tout le monde s'interroge sur la responsabilité des dirigeants depuis la loi Pacte et l'intégration des enjeux sociaux et environnementaux dans la gestion de la société, pour le dire simplement. Qu'est-ce que vous en pensez ? Pour l'instant, on ne voit rien en jurisprudence, mais qu'est-ce que vous en pensez ? Est-ce que c'est un nouveau foyer de responsabilité ou au contraire, est-ce que ça va faire pchit ?
Speaker #0
Alors pour répondre rapidement à cette question qui pourrait entraîner de vastes réflexions... Il ne faut pas se cacher que le développement de ces nouvelles obligations dans le cadre de la loi Pacte ou dans d'autres textes d'ailleurs, finalement ne peut pas être complète dans un système de responsabilité tant qu'on ne repense pas le système de responsabilité. Démultiplier les potentiels faits générateurs de responsabilité, c'est intéressant. Ne pas s'intéresser à la consistance du préjudice, ça paraît condamner quand même les différentes actions. Alors on pourra toujours reprocher des fautes de gestion aux dirigeants, on pourra toujours reprocher... de ne pas respecter des obligations qui ont été formulées. En revanche, tant qu'on n'arrivera pas à faire le lien avec une réelle perte ou un réel gain manqué dans le patrimoine social, on aura quand même beaucoup de mal à créer des actions en responsabilité, sauf à penser différemment un système de responsabilité, sauf à faire de la responsabilité punitive. Dans l'état actuel des choses, on est très attentif en jurisprudence à la consistance du préjudice social. Et à la limite du préjudice social, on induit des fautes de gestion. Ça me paraît délicat, simplement, sur ces nouveaux devoirs de se dire que, directement, on a quelque chose d'exploitable sur le terrain de la responsabilité.
Speaker #1
Mais ce serait quand même, selon vous, de nature à étendre les fautes potentielles. Parce qu'on pourrait aussi le voir de manière inverse, en disant, justement, le dirigeant pourra dire « je n'ai pas respecté l'intérêt social parce que je suivais davantage les enjeux socio-environnementaux » ou l'inverse, à supposer que les deux soient vraiment distincts, ce qui est très débattu.
Speaker #0
Mais étant de la liste des infractions, responsabilité pénale, ça aboutit obligatoirement à plus de répression. Et tant de défaits générateurs en responsabilité civile, ça ne suffit pas. Et ça aussi, c'est quelque chose qui est délicat pour nos étudiants à comprendre. On peut mal gérer sa société, tant qu'on n'a pas un préjudice qui peut être établi, il n'y aura pas de responsabilité civile. C'est un point quand même qui me semble important.
Speaker #2
Et alors, une dernière question qui aurait pu nous retenir pendant tout le temps du podcast, c'est la situation de ces actions en responsabilité dans les groupes. Mais alors, rassurez-vous. Je ne vais pas vous poser une question aussi vaste, mais on a les travaux d'une collègue qui est Emma Miglietta, qui elle s'est posé la question de ce qu'on ne devrait pas admettre plus facilement la direction de fait dans les groupes, justement pour permettre d'engager la responsabilité un petit peu plus facilement dans ces mégastructures.
Speaker #0
Je pense que dans l'état actuel des choses et dans l'état actuel des textes, ou de l'absence de textes d'ailleurs, c'est sans doute le moyen qui serait le moyen le plus effectif. Globalement, la responsabilité dans les groupes ne pourrait passer que par la question de la direction de faits. Parce que ça permettrait en définitive d'admettre que des associés ou des actionnaires, par l'influence qu'ils pourraient avoir sur la politique globale du groupe, ou sur le respect de la politique globale du groupe, pourraient être contraints d'assumer un certain nombre d'obligations qui ne seraient pas les leurs, d'ailleurs qu'ils n'ont pas des fonctions de direction officielles. Et la structuration des groupes est faite de telle façon qu'on peut avoir parfois un lien extrêmement diffus Merci. entre les décisions qui sont prises au sein de sous-filiales et finalement l'impulsion qui vient de société grand-mère. Élargir la direction de faits qui de toute façon est une notion jurisprudentielle, j'allais dire à moindre coût juridique, c'est ce qui permettrait peut-être de responsabiliser aussi les comportements dans les groupes et de ne pas en faire uniquement des outils à hacher et à cloisonner la responsabilité. Je suis assez d'accord avec cette idée. Merci beaucoup. Merci à vous, chers collègues. Merci.
Speaker #2
C'était notre premier podcast Discussion en classe affaires avec comme invité Jean-Christophe Panouko. Et nous nous retrouvons bientôt pour un second podcast sur la franchise participative avec Jean-François Hamelin et Adrien Bézère. À bientôt.
Speaker #1
À bientôt.

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Hébergé par Ausha. Visitez ausha.co/politique-de-confidentialite pour plus d'informations.

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